杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2023〕342号

   杭萧政复〔2023〕375号

申请人王某。

被申请人杭州市萧山区市场监督管理局。

第三人杭州某文化传媒有限公司。

申请人不服被申请人对其举报事项作出的不予立案决定，于2023年6月25日向本机关申请行政复议。经通知补正，本机关于同年7月5日收到其补正材料。经审查后，本机关予以受理并进行了审理。因杭州某文化传媒有限公司与案涉具体行政行为有利害关系，本机关依法通知其作为第三人参加行政复议。后本案延长办案期限三十日，现已审理终结。

申请人称：2023年3月20日，申请人在微博“虫****nny”的微博直播间购买8款产品，包括瑕疵皮橡皮擦、十全大补新手卡、医疗口腔美白、医疗美容美国进口淡纹（抬头纹）、医疗美容美国进口淡纹（鱼尾纹/鼻背纹/眉间纹3选1）、肤质完善卡4.0版、春夏疗程卡、小填充3.0版本。后申请人发现该8款产品皆涉嫌价格违法，于是其对每个产品都进行了单独的涉嫌价格违法的举报，被举报人为杭州某文化传媒有限公司。3月29日，申请人通过EMS书信邮寄方式向杭州市市场监督管理局进行实名举报，举报信共计8份。申请人于4月27日收到 1069055911111****发来的两条短信，两条短信告知内容均为“【杭州市场监管系统】您在2023 年4月3日14时反映的关于杭州某文化传媒有限公司的问题，经核查，决定不予立案。理由：经核查，被举报人杭州某文化传媒有限公司为广告发布者，并非广告主，而《规范促销行为暂行规定》中的经营者应为广告主，故其行为未违反上述规定，对此不予立案。你对上述告知中有关本局决定不服，且与自身合法权益存在法律上利害关系的，可以自接到本告知书之日起 60 日内向萧山区人民政府申请行政复议；也可以依法在 6 个月内直接向萧山区人民法院起诉。（萧山执法四中队）”。因告知短信中并未提及举报所涉及产品，且 8 份举报中皆提到被举报人及《规范促销行为暂行规定》，所以申请人无法确定两份告知短信中的不予立案决定分别是针对哪份举报作出的。申请人对该短信告知不服，认为被申请人存在以下违法事实：1.被申请人未全面、客观、公正调查。告知短信中显示不予立案的理由为“经核查，被举报人杭州某文化传媒有限公司为广告发布者，并非广告主，而《规范促销行为暂行规定》中的经营者应为广告主，故其行为未违反上述规定，对此不予立案”。第一，申请人在举报中并未提及被举报人在广告方面涉嫌违法的问题，也未引用《中华人民共和国广告法》等与广告有关的法律，没有对于被举报人是广告发布者或是广告主进行论述，举报的内容只是对于其价格涉嫌违法这一事实进行论述。第二，《规范促销行为暂行规定》中并未对经营者进行定义，但该规定第一条载明了制定本规定时所依据的法律，其中包括《中华人民共和国价格法》，该价格法第三条第三款并未对经营者为广告主或是广告发布者进行规定，两者是不同范畴中的主体身份。第三，告知短信里称“《规范促销行为暂行规定》中的经营者应为广告主”是无依据的，没有法律规定和相关案例表明经营者应为广告主，经营者也并非一定是广告主。如，厂商生产产品A，并为其制作广告，后经销商从厂商处进货一定数量的产品A并售卖到消费者手中，此时，广告主为厂商即生产者，而并非经营者即经销商。而且，被申请人不应调查被举报人是否为广告主，本案与被举报人是否为广告主没有关系，申请人并未举报其广告方面涉嫌违法。第四，在本案中的付款页面显示收款方为被举报人，而且店铺营业执照中显示的也是被举报人，所以与申请人建立信息网络买卖关系的是被举报人，故有理由认为被举报人是销售者，即经营者。被申请人认为《规范促销行为暂行规定》中的经营者应为广告主，按照被申请人的逻辑经营者应是广告主，但是却并未查清和告知广告主是哪个公司，申请人在曾经的举报实践中也出现过举报公司错误的情况，行政机关查清后告知了正确的举报对象，并且移送给了有管辖权的监督管理部门。因此，本案中经营者是否为广告主与本案并无关系，因为申请人举报的问题是被举报人涉嫌价格违法的问题，被申请人对于申请人举报的问题存在理解偏差，而进行对不相关问题的解释与告知，对于是否存在价格违法这一重要争议事实却并未查清。二、被申请人作出的不予立案决定致使申请人丧失举报奖励的期待利益。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十二条规定“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励”。《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》规定鼓励社会公众积极举报市场监管领域违法行为查证属实结案后给予相应奖励。被申请人作为行政机关，对举报的违法事实不予立案，对实名举报人产生不利影响，致使实名举报人丧失举报奖励的期待利益。综上所述，被申请人作为行政执法机关，未全面、客观、公正调查案件，作出的不予立案决定致使申请人丧失举报奖励的期待利益，短信告知不予立案决定明显不当，请求撤销被申请人作出的两条不予立案决定短信，责令其重新作出。

申请人同时提交的证据材料有：1.举报信（8款产品）；2.购买录屏；3.邮寄凭证；4.收款截图和店铺截图；5.两条短信告知截图；6.江苏省市场监管局专项行动典型案例五；7.举报奖励决定通知书；8.与被申请人工作人员的通话录音；9.退款截图（8款产品）。

被申请人答复称：一、被申请人作出不予立案决定，认定事实清楚、证据充足、适用法律依据正确、程序合法。2023年3月30日，杭州市市场监督管理局（以下简称“市市监局”）收到申请人8封举报信函，反映医美主播“虫****nny”微博直播带货的系列产品涉嫌价格违法，市市监局于4月3日通过全国 12315平台转登交办被申请人。申请人反映于2023年3月20日在微博“虫****nny”的微博直播间购买包括小填充3.0版本、春夏疗程卡、医疗美容美国进口淡纹（抬头纹）、瑕疵皮橡皮擦、医疗口腔美白、医疗美容美国进口淡纹（鱼尾纹/鼻背纹/眉间纹3选1）、肤质完善卡4.0版、十全大补新手卡8 款产品，“虫****nny”的微博直播间运营主体为杭州某文化传媒有限公司（下称被举报人）。之后其发现8款产品在“虫****nny”微博直播间销售时页面标注有“宠粉价*****起”“【虫* 直播专享】”“变美狂欢日”“3.18—3.21每晚19：00准时开播”等内容。其认为“宠粉价¥*****起”是指选择不同地区不同城市门店购买价格会不同，“【虫* 直播专享】”说明“¥****起”系“虫****nny”微博直播专有的优惠价格，与日常价格不同，表明涉案医疗产品在进行折价或减价活动；“变美狂欢日”“3. 18-3.21 每晚19：00准时开播”说明在该时间段内对涉案医疗产品开展优惠活动的主题为变美狂欢，足以表明该场直播带货属于对涉案医疗产品开展价格优惠促销活动，但未表明折价或减价的基准，涉嫌违反《规范促销行为暂行规定》第二十一条规定 “经营者折价、减价，应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。未标明或者表明基准的，其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内，在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。” 微博“虫****nny”直播间并非持续存在的经营场所，直播时间为2023年3月18日-2023年3月21日，持续四天，故不存在本次促销活动前七日内最低成交价格，所以折价或减价基准应是本次促销活动变美狂欢活动前即3月18日前最后一次交易价格为基准，要求按照《规范促销行为暂行规定》第二十九条、《价格违法行为行政处罚规定》第十三条的规定对被举报人进行处罚。被申请人收到举报后开展核查，经查，被举报人为直播企业，经营模式为通过直播间直播推广模式帮助合作医美机构销售医美服务套餐及医美产品，待医美服务套餐及医美产品在合作医美核销后收取佣金，其本身不提供服务及产品。“虫****nny”为被举报人运营位于微博平台的直播间。根据《规范促销行为暂行规定》第二条“经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务（以下所称商品包括提供服务）或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销，应当遵守本规定”，该条对经营者的规定，应为商品的销售者或者服务的提供者，而被举报人为医美服务套餐及医美产品的推广者，即广告法中的广告发布者。《规范促销行为暂行规定》中的经营者应等同于《中华人民共和国广告法》中的广告主，即商品或者服务的实际提供者，而被举报人并非商品或者服务的实际提供者，故不符合《规范促销行为暂行规定》中对经营者的定义。综上，因被举报人不属《规范促销行为暂行规定》对经营者的定义，未违反该规定，被申请人于2023年4月21日作出不予立案决定，并将该处理结果于2023年4月27日通过12315互联网平台短信方式告知申请人。二、申请人不具有行政复议申请人资格。本案中，申请人同一时间内在被举报人“虫****nny”直播间反复下单相同或相似的产品，并以相同或相似产品为标的物，分别提起8次举报，举报内容请求呈现格式化特点，是恶意的举报行为，滥用行政资源。申请人下单后遂即申请退款，已无维护自身合法权益基础，被申请人对被举报人违法行为的查处不减损申请人的权利，申请人不具有法律上的利害关系，不具有行政复议申请人资格。综上，被申请人对申请人的举报事项作出不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据准确，程序合法。请求复议机关驳回被申请人作出的行政决定。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.举报材料（8款产品）；2.举报登记单以及交办记录（8款产品）；3.杭市管消[2023]第040308号《告知书》及邮寄凭证；4.被举报人与产品服务经营者的《合作协议》；5.申请人订单退单情况；6.案件来源登记表；7.不予立案审批表；8.反馈信息截图（8条）。

第三人陈述意见：一、第三人确系相关产品的广告发布者，而非经营者。第一，本案中，第三人实际的工作就是将第三方产品在直播间展示售卖，因此，第三人就是相关产品的广告发布者。这是经《互联网广告管理办法》等行政法规规章和规范性文件界定的。王某不应以收款方及店铺展示的营业执照来认定某公司为实际经营者。第二，《规范促销行为暂行规定》明显是为了防止不正当竞争，而对经营者的促销行为进行规范的。对本案来说，第三人经营的行为是代客（产品经营者）发布广告，而非售卖产品，故第三人并未违反相关规定，被申请人的决定适用法律正确。二、王某曾将第三人作为广告发布者举报，现又将第三人作为经营者，其主张前后矛盾。在此次举报之前，王某曾以在类似案件中，将以第三人作为“广告发布者”违反相关广告法规向被申请人进行举报，第三人因此被处罚。此次，第三人仍是“广告发布者”，但是王某又称第三人为“经营者”，不是“广告发布者”，王某的投诉主张明显前后矛盾，更加证明被申请人作出的不予立案决定是正确的。三、王某举报动机不纯，为恶意举报，无合理期待众所周知，王某曾经是知名打假人。但是现在王某的打假实际上已完全变味，完全没有了最初公益性质，而演变成充满利益和要挟的行为。在上次针对第三人举报中，由于第三人并没有同意其非法讹诈要求，因此第三人变成为其针对的对象。其在《行政复议申请书》中所称的“期待利益”也可印证，其投诉行为并非依法维权，而是要通过举报来达到非法牟利的目的，极具主观恶意。综上，第三人认为被申请人作出的不予立案决定事实认定清楚，法律适用正确，申请人于法无据，望复议机关依法驳回其复议请求，维护第三人的合法权益。

第三人未提交证据。

经对各方证据进行审查，本机关查明的事实如下：2023年3月30日，杭州市市场监督管理局（以下简称“市市监局”）收到申请人邮寄的8封举报信函。申请人就其于2023年3月20日在杭州某文化传媒有限公司的“虫****nny”的微博直播间购买包括十全大补新手卡、小填充卡3.0版本、春夏疗程卡、医疗美容美国进口淡纹（抬头纹）、瑕疵皮橡皮擦、医疗口腔美白、医疗美容美国进口淡纹（鱼尾纹/鼻背纹/眉间纹3选1）、肤质完善卡4.0版等8 款产品分别进行举报。申请人认为第三人在“虫****nny”的微博直播间销售的上述8款产品属于对案涉医疗产品开展价格优惠促销活动，但未表明折价或减价的基准，涉嫌违反《规范促销行为暂行规定》第二十一条的规定，要求按照《规范促销行为暂行规定》第二十九条、《价格违法行为行政处罚规定》第十三条的规定对第三人进行处罚，并依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条和第三十二的规定奖励申请人。市市监局于同年4月3日通过全国12315平台将8个举报事项分别交办给被申请人，被申请人经核查后认为第三人为广告发布者，并非广告主，《规范促销行为暂行规定》中的经营者应为广告主，认为第三人未违反上述规定，遂于同年4月21日对申请人的8个举报事项合并作出一次不予立案决定，并于同年4月27日通过全国12315平台向申请人发送了8条内容相同的短信，发送状态均显示成功。申请人反映其只收到其中 2条短信，不服其收到的2条短信的处理结果，向本机关申请行政复议。

另查明，“某医疗服务旗舰店”系第三人的店铺。申请人在购买商品后，向收款人第三人支付相应商品款项，后申请人申请退款，第三人作为退款人向申请人退还款项。

本机关认为，本案中申请人向被申请人同时提出的8个举报系涉及同类价格违法行为，被申请人核实后于2023年4月21日作出一次不予立案决定，故本机关对本案涉及的8个举报事项的处理结果一并审理。本案的争议焦点为被申请人于2023年4月21日对申请人的举报事项作出的不予立案决定是否合法。

《中华人民共和国价格法》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。”《规范促销行为暂行规定》第三条规定：“县级以上市场监督管理部门依法对经营者的促销行为进行监督检查，对违反本规定的行为实施行政处罚。”故被申请人对于申请人的举报事项具有处理的职责。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条规定：“ 经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国价格法》第三条第三款规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”本案申请人举报事项为销售时的价格违法行为，此时与申请人发生交易的为第三人，非第三人的合作方。即使第三人与其他主体签订有合作协议，约定第三人为合同相对方的商品提供直播服务，但第三人与其他主体签订的合作协议，系内部协议，对于申请人等消费者而言，无从得知，故被申请人答复称第三人为广告发布者非广告主明显不当。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定如下：

撤销被申请人2023年4月21日对申请人作出的不予立案决定，责令其对申请人的8个举报事项重新作出处理。

申请人和第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2023年9月28日