杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2023〕512号

申请人肖某杰。

被申请人杭州市萧山区市场监督管理局。

申请人肖某杰不服被申请人杭州市萧山区市场监督管理局对其举报事项所作不予立案决定，向本机关申请行政复议。经通知补正后，本机关于2023年9月4日收到其补正材料，经审查后对本案予以受理并进行了审理。后本案延长办案期限三十日，现已审理终结。

申请人称：2023年7月12日，申请人通过全国12315平台投诉举报杭州萧山某食品商行（以下简称“被举报人”）销售假药且虚假宣传，要求处理投诉和查处违法行为。同年8月6日被申请人就举报事项告知申请人不予立案。申请人认为，被申请人做出决定适用依据错误，被举报人虚假宣传功效、生产销售假药违反了《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国广告法》《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》《药品安全专项整治工作方案》，被申请人应当对上述问题进行查处，并依据《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》进行处理。综上，申请人请求撤销被申请人就其举报事项作出的不予立案决定，并责令其重新处理。

申请人提交的证据材料有：1.投诉举报截图；2.案涉产品照片及支付截图；3.电子发票复印件；4.《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》；5.举报处理告知书。

被申请人答复称：一、被申请人作出不予立案决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据准确、程序合法。2023年7月13日，申请人通过全国12315平台向被申请人投诉举报，反映于2023年7月12日在被举报人处购买了西洋参粉，认为是假药劣药，虚假宣传功效，违反了《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国广告法》，要求调解并将调查情况、处理结果给予回复。经查看申请人提供的附件，申请人实际购买产品为铁皮石斛粉。针对举报事项，经核查，被举报人系滋补品销售商行，现场有售铁皮石斛粉，其罐体张贴有标签，内容“名称:铁皮石斛粉;食用方法:温水冲泡饮用;储藏方法:置于阴凉干燥处。[文献记载]《本草纲目》:除痹下气，补五脏虚劳赢瘦……铁皮石斛属兰科多年生草本植物，因表皮呈铁绿色而得名……”。被申请人认为，被举报人所售铁皮石斛粉系用外购的石斛自行磨粉，为中药材(简单加工物)。中药材有药用、食用、兽药等多种用途。本地区如铁皮石斛(粉)、西洋参(片)等有食用传统，被举报人有一定受众基础，该类中药材并未进入药用生产、流通渠道，日常销售不应宣称其药品属性，针对被举报人上述铁皮石斛粉标签虽有摘抄文献描述铁皮石斛药用价值，但区别于药品标签及销售渠道，并不属于假药或劣药，对正常消费者亦不具有欺骗误导性，且当事人系初次违法。被申请人核查期间，被举报人对店内库存罐体的上述标签进行了去除处置。前期针对申请人的投诉事项，被举报人表明可以赔偿1000元，但申请人要求赔偿2000元，差距过大未能达成一致。因被举报人违法行为危害后果轻微，且初次违法，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第(二)项的规定，被申请人于2023年8月2日作出不予立案决定并将该处理结果于2023年8月4日邮寄信函告知申请人。二、申请人行政复议理由不成立。申请人所称《药品安全专项整治方案》系部门工作方案文件，尚不是法律、法规或规章，该工作方案目标整治时间为2年左右，方案出台至今已15年，《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》相关事项仅为该工作方案文件配套指导文件。近年，《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国食品安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》等法律、规章，均进行了修订或颁布。《中华人民共和国药品管理法》对假药定义做了缩小和限制。铁皮石斛既有食用属性又有药用属性，与非药品冒充药品定义不符。综上，被申请人作出不予立案决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据准确，程序合法，请求复议机关维持。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.投诉单及投诉举报材料；2.现场检查笔录；3.书证提取单、被举报人营业执照、食品经营许可证、经营者身份证、情况说明及附件、照片；4.销售清单、被举报人门头照片；5.询问笔录；6.《药品安全专项整治工作方案》；7.申请人与被举报人通话录音；8.被举报人违法记录查询截图；9.案件来源登记表；10.不予立案审批表；11.举报处理告知书以及邮寄记录。

经对双方的证据进行审查并经审理，本机关查明的事实如下：

2023年7月13日，申请人通过全国12315平台向被申请人投诉举报，反映其于2023年7月12日在被举报人处购买了西洋参粉，该商家售卖假药劣药、虚假宣传功效，要求退赔费用、赔偿损失并处理。被申请人根据申请人提供的投诉举报材料，确认申请人实际购买产品为铁皮石斛粉，并于同年7月14日至被举报人经营场所现场检查。经核查后，被申请人认为案涉产品未进入药用生产、流通渠道，且基于食用传统，不属于假药或劣药，但日常销售不应宣称其药品属性，案涉产品标签虽描述药用价值，但区别于药品标签及销售渠道，且对正常消费者不具有欺骗、误导性，故认定被举报人违法行为危害后果轻微，且初次违法并及时改正，于同年8月2日作出不予立案决定，并于同年8月4日将处理结果邮寄告知申请人。申请人不服被申请人对其举报事项所作不予立案决定，向本机关申请行政复议。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人对申请人举报事项所作不予立案决定是否合法。

一、主体合法性。根据《中华人民共和国药品管理法》第八条第二款“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门（以下称药品监督管理部门）负责本行政区域内的药品监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作”及《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”的规定，被申请人作为杭州市萧山区的药品及市场监督管理部门，具有处理案涉举报事项的法定职责。

二、实体合法性。原国家食药监总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函(食药监办稽函(2017)47号)》第一条、第三条规定:“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：……（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正……”本案中，被申请人认定案涉产品未进入药用生产、流通渠道，且基于食用传统，不属于法律规定的假药或劣药，但日常销售不应宣称其药品属性，其标签虽有描述药用价值，但区别于药品标签及销售渠道，且对正常消费者不具有欺骗、误导性，另被举报人系初次违法并及时改正，故被申请人作出不予立案决定，并无不当。

三、关于程序合法性。被申请人于2023年7月13日收到申请人的举报，经核查后于同年8月2日作出不予立案决定，并于8月4日通过邮寄形式告知申请人处理结果，办案符合《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人对申请人举报事项所作不予立案决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或者杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2023年12月1日