杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2023〕497号

申请人浙江某房地产开发有限公司。

被申请人杭州市萧山区市场监督管理局。

申请人浙江某房地产开发有限公司不服被申请人杭州市萧山区市场监督管理局作出的杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。经通知补正后，本机关于2023年8月22日予以受理并进行了审理。现本案已审理终结。

申请人称：申请人在萧山区瓜沥镇某路某社区外墙发布“某地产 某府”户外广告，该广告未载明预售证号;在“某地产”微信公众号的某项目介绍中有“商业文体:社区南侧规划商业地块，约5分钟车程可达某小镇，瓜沥商业中心、瓜沥文体中心......”。2023年5月18日被申请人立案调查，申请人当天即刻整改微信公众号上的文字表述，下架某社区的广告，并书面回复被申请人。同年7月26日，被申请人下发《行政处罚告知书》，申请人于7月29日提交《行政处罚申辩书》。同年8月7日被申请人下发杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》，提出申请人发布“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为”违反了《房地产广告发布规定》《中华人民共和国广告法》，作出罚款1万元的决定。申请人认为，1.申请人在接到整改通知书后，当日作出微信公众号的整改及下架户外广告，没有对房地产造成不好的影响。2.在宣传过程中没有夸大事实，产品没有弄虚作假，全部合法合规，仅是“用词不当”，不构成被申请人所谓的违法条款且没有造成恶劣的社会影响，应该以批评教育为主，经济处罚为辅。被申请人不应滥用手中权力，选择性执法。3.被申请人既然对广告发布有一经发现即刻随意处罚(没有给企业整改的机会)的手段，那么应该对房地产公司发布的广告实行事先审核机制。比如在办事中心设置窗口，对各公司发布的广告先行审核再发布，对未审核的公司，再实行经济处罚。4.被申请人应多组织对《房地产广告发布规定》《中华人民共和国广告法》等法律的普及，设立企业法律培训机制，做各类讲座和法律培训，增加大众的法律意识，这样才能不受被申请人的随意罚款。5.被申请人应以服务于企业为宗旨，企业和政府行政执法部门也需要增加沟通的桥梁，应该抛弃意识形态对立观念，做到真正的为人民服务。现申请人申请行政复议，请求撤销被申请人作出的杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充足，适用法律依据正确，程序合法。2023年4月28日,被申请人监测到一条户外广告违法线索,显示申请人位于萧山区瓜沥镇某路某社区A区外墙的“某地产 某府”户外广告，未载明预售或销售许可证号。同年5月5日，被申请人收到举报信，反映申请人在其“某地产”微信公众号的微楼书中，有以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的内容，涉嫌违法。收到上述线索后，同年5月18日被申请人检查申请人位于萧山区瓜沥镇某路某社区A区外墙的“某地产 某府”户外广告，该户外广告显示“某地产 某府 临空正席 政务核芯 95-138㎡ 国际滨水轻奢美著 VIPLINE 05718787999 临展厅地址:中国·杭州市萧山区瓜沥镇某路某号(某底商，中信银行向东150米)”，在该户外广告中未载明预售或销售许可证号。同日,被申请人到申请人的“某府”项目现场，申请人对上述户外广告内容无异议。同时，经对申请人的微信公众号“某地产”进行检查，在“某府”的微楼书中有一篇“某府 临空正席 政务核芯”的项目介绍文章，其中有“商业文体:社区南侧规划商业地块，约5分钟车程可达某小镇，瓜沥商业中心、瓜沥文体中心，咫尺商业休闲缤纷享受”的内容介绍，申请人对该内容予以确认。因该宣传内容涉嫌违法，被申请人遂于当日对申请人进行立案调查。后查明，上述户外广告系申请人的法人股东浙江某电力能源有限公司与杭州某社区数据运营有限责任公司签订广告位使用协议，申请人委托杭州某广告设计有限公司设计上述户外广告内容样稿后，交杭州萧山某图文设计工作室打印并投放于萧山区瓜沥镇某路某社区A区外墙，自2023年3月8日开始发布。申请人既是广告主，也是广告的发布者。后申请人于5月29日拆除，期间的广告位租赁费用为2349元，广告制作和装拆费用为6500元，因申请人与杭州某广告设计有限公司签订的《广告策划及整合推广合同》为“打包”价96万元/年，上述户外广告的设计费用无法单独计算。因项目尚未完工等原因，该户外广告所产生的获利情况无法查清。另查明申请人于2023年3月6日取得的“某府”第一张商品房预售证。关于申请人在微信公众号发布“某地产”的微楼书中一篇“某府 临空正席 政务核芯”的项目介绍文章，内容有“约5分钟车程可达某小镇，瓜沥商业中心、瓜沥文体中心”，属于以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。该篇文章同样由申请人委托杭州某广告设计有限公司制作并发布，故认定申请人为该广告的广告主。申请人“某地产”微信公众号也是委托杭州某广告设计有限公司运营，因当事人与杭州某广告设计有限公司签订的《广告策划及整合推广合同》为“打包”合同，发布该篇文章的广告费用无法单独计算。调查期间，申请人已对上述广告内容进行了整改。被申请人认为，申请人发布户外广告，未载明销售许可证号的行为，违反了《房地产广告发布规定》第七条第一款第(三)项的规定，属违法行为，应根据《房地产广告发布规定》第二十一条的规定处罚。申请人在其微信公众号发布广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为，违反了《房地产广告发布规定》第四条第(二)项、《中华人民共和国广告法》第二十六条第(二)项的规定，属违法行为，应根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(八)项的规定进行处罚。考虑到申请人初次违法，积极配合调查，违法行为轻微，没有造成明显的危害后果或不良社会影响，且已进行整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，参照浙江省市场监督管理局、浙江省司法厅《关于印发〈关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见〉的通知》和《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，于8月7日作出行政处理决定，对申请人未载明许可证号发布户外广告的行为进行教育不予行政处罚;对房地产广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为予以减轻处罚，罚款1万元。期间申请人提出陈述申辩，被申请人依法开展复核,保障申请人的权利。综上，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚证据充足，适用法律依据正确，程序合法。二、申请人的宣传是法律明确禁止事项,并非仅“用词不当”。《中华人民共和国广告法》第二十六条明确规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的内容。时间和空间是两个不同概念，所使用的单位也不同。项目的距离是固定的，但受交通工具、路况条件等外在因素的影响,以项目到达某一具体参照物的所需时间会有明显差异，因此，用时间表示距离既不科学，又容易欺骗或误导消费者，是法律明确禁止事项，并非申请人所述“用词不当”。三、被申请人本着处罚与教育相结合的理念，已对申请人的违法行为分别不予处罚和减轻处罚，处罚合理、适当。对于申请人发布户外广告，未载明销售许可证号的行为，被申请人已对其不予行政处罚；对申请人在其微信公众号发布广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为，被申请人予以减轻处罚。对于上述2个违法行为，被申请人已做到处罚与教育相结合，不存在申请人所述“滥用手中权力，选择性执法”。综上，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充足，适用法律依据正确，程序合法。请求复议机关依法维持。

经审理本机关查明事实如下：2023年4月28日被申请人监测到一条户外广告违法线索，显示申请人在萧山区瓜沥镇某路某社区A区外墙的户外广告未载明预售或销售许可证号，后被申请人又接到举报，举报人反映申请人在其微信公众号“某地产”的微楼书中有以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的内容，涉嫌违法。2023年5月18日，被申请人对申请人位于萧山区瓜沥镇某路某社区A区外墙的户外广告进行检查，并现场拍摄照片，同时至申请人的项目销售中心现场检查，并对申请人微信公众号“某地产”进行检查。因申请人涉嫌违法，被申请人于同日立案调查。后被申请人向申请人进行询问调查，申请人提供了营业执照及法定代表人身份证复印件、申请人授权委托书及委托代理人身份证复印件、送达地址确认书、商品房预售证、某社区A区广告位使用协议、广告策划及整合推广合同及附件、收款收据、情况说明、整改回复及附件等材料。经调查后，被申请人认为申请人存在发布户外广告未载明预售或销售许可证号以及在微信公众号发布以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置广告的违法行为，遂于2023年7月26日向申请人送达《行政处罚告知书》，告知拟将作出行政处罚相关事项的内容，并告知其享有陈述、申辩的权利，申请人后提交了陈述申辩意见，要求撤销行政处罚。被申请人经复核后于同年8月7日作出了杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》，对申请人作出如下决定：就申请人发布户外广告未载明预售或销售许可证号的行为，不予行政处罚，对其进行教育；就申请人在微信公众号发布广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为，减轻处罚，罚款1万元，并于同年8月10日电子送达申请人。申请人不服该行政处罚决定书，向本机关申请行政复议。

以上事实，有申请人提供的杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》，被申请人提供的举报登记表、户外监测线索、举报单及举报材料、2023年5月18日申请人的现场笔录、照片制作（提取）单及现场照片、申请人微信公众号截图、申请人的询问笔录、申请人的营业执照及法定代表人身份证复印件、授权委托书及委托代理人身份证复印件、送达地址确认书、商品房预售证、某社区A区广告位使用协议、广告策划及整合推广合同及附件、收款收据、情况说明、整改回复及附件、案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、法制审核表、案件核审表、办案机构集体讨论记录、案件集体审核小组讨论记录、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书及邮寄凭证、送达回证及微信聊天记录、行政处罚申辩书、办案机构集体讨论记录、案件集体审核小组讨论记录、行政处理决定审批表、行政处罚决定书、缴款通知书及送达回证、微信聊天记录等证据予以证实。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人对申请人作出的杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》是否合法。

一、关于主体合法性。根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”的规定，被申请人作为杭州市萧山区的市场监督管理部门，具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。

二、关于实体合法性。根据《房地产广告发布规定》第七条第一款第（三）项“房地产预售、销售广告，必须载明以下事项：......（三）预售或者销售许可证书号......”、第二十一条“违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一、三款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚......对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”，本案中申请人发布户外广告未载明预售或销售许可证号的违法行为，事实清楚，基于申请人系初次违法、违法行为轻微、没有造成明显的危害后果或不良社会影响、已拆除户外广告等情节，被申请人对申请人发布户外广告未载明预售或销售许可证号的行为作出“不予行政处罚，对其进行教育”，该行政处罚并无不当。

根据《中华人民共和国广告法》第二十六条第（二）项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：......（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；......”、第五十八条第一款第（八）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：......（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；......”，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；......”，申请人在微信公众号发布广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的违法行为，事实清楚，基于申请人违法行为轻微、社会危害性较小、调查期间积极配合且及时进行整改、广告费用无法计算等情节，被申请人对申请人在微信公众号发布广告以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的行为作出“减轻处罚，罚款1万元”，该行政处罚并无不当。

三、关于程序合法性。被申请人办案中依法履行了受理、调查、告知、陈述申辩、审批、决定、送达等法定程序，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》等规定，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人对申请人作出的杭萧市监处罚〔2023〕1146号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或者杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2023年10月20日