杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2023〕717号

申请人朱某杰。

被申请人杭州市公安局萧山区分局。

申请人朱某杰不服被申请人杭州市公安局萧山区分局作出的萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》，于2023年10月31日向本机关申请行政复议。经审查后，本机关予以受理并进行了审理。现本案已审理终结。

申请人称：被申请人于2023年9月5日，以未获公安许可擅自经营，对申请人出具行政处罚决定书，对申请人处以行政拘留四日，并追缴人民币1760元。申请人认为被申请人处罚依据与事实严重不符、相关证据不足、适用法律明显错误、程序严重违法。一、处罚依据与事实严重不符。处罚书中记载，申请人经营住客郎某、和某旅馆住宿业务，获利1760元。实际上，申请人没有与以上“住客”有过任何联系。二、相关证据不足。被申请人仅凭证人证言不足以证明申请人构成未获公安许可擅自经营旅馆，证人证言仅可以证明证人在两套房子内进行了租房行为，并支付了房租，无法证明房间与申请人的关联性，也无法证明是申请人本人向其做出了出租的行为。三、适用法律明显错误。《浙江省旅游条例》第十九条规定：“鼓励城乡居民利用自有住宅或者其他条件兴办民宿和农家乐”。民宿作为新兴产业，在其产生和发展过程中必然会出现诸多问题，当前对于民宿、日租房的行政管理规定缺位，行政机关的执法活动应服从和服务于国家经济和社会发展的大局，鼓励和扶持新兴产业的发展，如果囿于旧的管理思路和管理模式机械执法，必然会挫伤社会公众发展新兴产业的积极性。在民宿甚至日租房已经出现并蓬勃发展的今天，并不可以把民宿与传统宾馆相互混淆，即不能认定民宿活动就是经营旅馆业。浙江省公安厅2018年11月26日颁发的“浙江省公安厅关于印发《网络预约居住房信息登记办法（试行）》的通知”（浙公办〔2018〕276号）明确了相关的规定；案号为（2018）粤71行终309号判决书对同样的处罚予以撤销。被申请人曾经召集申请人和很多经营者一起开过会，会上并没有明确禁止经营房屋出租。所以，被申请人以未获公安许可擅自经营旅馆为由对申请人作出行政处罚，属适用法律错误，依法应予以撤销。四、选择性执法错误。民宿作为一种互联网经营模式，一直以来在杭州市几大区包括萧山区都有很多的经营者，包括现在仍然在经营；同时，被申请人明确知道在同一个小区有4家都是完全一样的模式的经营者，如果认定申请人为非法经营旅馆，其他3家均应为非法经营旅馆，不应只对当事人一人实行处罚，其他3家同样经营者却不被处罚。其中一名刘姓经营者因为疫情防控原因造成2号楼全体居住人员被异地隔离，整个小区封闭隔离长达14天，刘姓经营者只被罚款2000元而已。五、程序严重违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证复议等权利”的规定，在被申请人明确表示拒绝签字要申请听证复议的前提下，申请人并没有取得陈述申辩的机会以及申请听证的机会，被申请人直接向申请人出示处罚决定书，便立即进行了强制执行，对申请人进行拘留，严重剥夺了申请人的权利，实属程序严重违法，依法应予以撤销。综上，被申请人的行为严重违反了中华人民共和国行政处罚法第40条、44条、45条的相关规定，也违反了行政法合法行政、合理行政、程序正当的基本原则，用极其野蛮的方式剥夺并损害了申请人的相关权利。故请求撤销萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号行政处罚决定书，并请求国家赔偿1747.56元。

申请人提交的证据材料有：1.案涉行政处罚决定书；2.追缴物品清单；3.解除拘留证明书；4.（2018）粤71行终309号《行政判决书》。

被申请人答复称：2023年5月份至7月份期间，申请人在未取得公安机关许可的情况下，以人民币二百元、二百三十元不等的价格在萧山区新塘街道某小区某幢某室、某幢某室经营住客郎某、和某旅馆住宿业务，获利一千七百六十余元，后被公安机关查获。经调查，申请人的行为已经构成未获公安许可擅自经营的违法行为。2023年9月5日，被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项、第二款、第十一条第二款之规定对申请人作出拘留四日并追缴人民币一千七百六十元的萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》。一、办案主体适格，程序合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”本案中，案发地为萧山区，属于被申请人管辖区域，故被申请人具有作出行政处罚决定的法定职权。另外，被申请人在办案过程中，已依法履行了受理、调查、告知、审批、决定、送达等法定程序。二、认定事实清楚，证据确凿。本案中，被申请人经充分调查取证，结合申请人的陈述和申辩、证人证言、辨认笔录、书证等证据证实申请人自2023年5月开始至案发时一直以萧山区新塘街道某小区某幢某室、某幢某室在未经公安许可的情况下经营旅馆住宿业务，并有郎某、和某在该租房内住宿，并获利一千七百六十余元，故本案认定申请人未经许可擅自经营的行为并无不当。三、适用法律正确，处理适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项及第二款规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（三）未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。有前款第三项行为的，予以取缔。”第十一条第二款规定：“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”综合全案，申请人未经公安许可擅自经营旅馆业务，时间较长获利不大，因其到案后拒不交代自己违法行为，故被申请人依法对申请人作出行政拘留四日处罚追缴违法所得人民币一千七百六十余元，亦无不当。综上所述，被申请人认为对申请人作出的萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，办案程序合法，适用法律正确，量罚适当，请求杭州市萧山区人民政府维持萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.行政处罚决定书；2.追缴物品清单；3.行政拘留执行回执；4.行政拘留家属通知书及邮寄凭证；5.行政处罚告知笔录；6.受案登记表；7.传唤证；8.申请人的询问笔录及身份信息；9.证人的询问笔录、辨认笔录及身份信息；10.接受证据材料清单、微信聊天记录及合同照片；11.取缔证明；12.见证人身份信息、延长询问查证审批表；13.保障休息饮食权利说明、延长办案期限审批表、归案经过。

本机关依法调取了以下证据：1.口头告知、送达的视频资料；2.浙江省非税收入统一票据。

经对各方证据进行审查并经审理，本机关查明的事实如下：2023年7月18日，被申请人在工作中发现，萧山区新塘街道某小区某幢某室涉嫌未获得公安许可擅自经营，遂于当日受案。被申请人经调查查明，2023年5月份至7月份期间，申请人在未取得公安机关许可的情况下，以每日人民币二百元、二百三十元不等的价格在萧山区新塘街道某小区某幢某室、某幢某室经营旅馆住宿业务，从住客郎某、和某处获利一千七百六十余元，后被公安机关查获。被申请人认为申请人的行为已经构成未获公安许可擅自经营的违法行为，时间较长获利不大，因申请人到案后拒不交代其违法行为，被申请人遂在告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和内容以及询问是否提出陈述和申辩后，于2023年9月5日对申请人作出了萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》，决定给予申请人行政拘留四日的行政处罚，并取缔萧山区新塘街道某小区某幢某室、某幢某室，并追缴人民币一千七百六十元。申请人不服该行政处罚决定，向本机关申请行政复议。

本机关认为：本案的争议焦点是被申请人作出的行政处罚决定是否合法。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”本案发生于萧山辖区，被申请人作为县级公安机关具有作出行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项及第二款规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（三）未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。有前款第三项行为的，予以取缔。”第十一条第二款规定：“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”本案中，现有证据可以证明申请人在未取得公安机关许可的情况下经营旅馆住宿业务，该行为构成未获公安许可擅自经营，其在2023年5月份至7月份期间共获利一千七百六十余元，获利较少，属情节较轻，故被申请人对申请人作出行政拘留四日的行政处罚，并取缔萧山区新塘街道某小区某幢某室、某幢某室，并追缴人民币一千七百六十元的决定符合法律规定，并无不当。另，被申请人在办案中依法履行了受理、调查、告知、审批、决定、送达等法定程序，符合《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，程序合法。

综上所述，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人杭州市公安局萧山区分局2023年9月5日对申请人作出的萧公（新塘）行罚决字〔2023〕09270号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

                               杭州市萧山区人民政府

                              2023年12月29日