杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2022〕607号

申请人杭州某箱包有限公司。

被申请人杭州市萧山区人力资源和社会保障局。

第三人蒲某红。

申请人杭州某箱包有限公司不服被申请人杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（编号：杭萧工决[2022]06160号），向本机关申请行政复议，本机关于2023年1月20日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。因蒲某红与案涉具体行政行为有利害关系，本机关依法通知其作为第三人参加行政复议。后本案延长办案期限三十日，现已审理终结。    

申请人称：一、被申请人作出《认定工伤决定书》的适用依据错误，第三人与申请人之间属于劳务关系，不构成劳动关系或事实劳动关系，不属于《劳动合同法》的调整范围，也不能适用《工伤保险条例》进行调整。1.从主观上来说双方合意建立的是劳务关系而非劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条第二款之规定，存在劳动关系是适用工伤保险赔偿的前提。而申请人与第三人之间明确为劳务关系，双方2022年5月1日签署的《劳务合同》中明确表示申请人是雇佣其提供劳务并支付劳务报酬，且合同中多次明确“提供劳务”的意思表示。从双方订立上述劳务合同的目的来看，无论是申请人还是第三人，均期待建立的是劳务关系，认定为双方构成劳动关系违背了订立合同时的真实意思表示。2.客观上来说第三人在与申请人签订合同时就已超过法定退休年龄，无法与申请人建立劳动关系，并且其未缴纳工伤保险，不适用《工伤保险条例》。第三人为1971年生人，在2022年5月1日与申请人签署《劳务合同》时年龄就已经达到51周岁，属于达到法定退休年龄的人员。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条的解答，第三人作为达到法定退休年龄的人员，在为申请人工作之前以及之后都未参加工伤保险，其不能适用《工伤保险条例》，也不符合法律规定的离退休人员可主张工伤赔偿的情形。另，依据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条的规定，第三人达到退休年龄以后才进入申请人处，也不符合适用《工伤保险条例》的条件。浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复[浙劳社厅字（2004）246号]》中更是明确“用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围。”二、第三人和申请人是否构成劳动关系目前仍存有争议，应当按照处理劳动争议的有关规定经劳动争议仲裁前置程序。通过现有证据并不能作出第三人与申请人之间构成劳动关系的认定，双方之间仍存有较大争议，根据《工伤保险条例》第五十四条之规定，应当按照处理劳动争议的有关规定处理。申请人认为应当先解决劳动关系认定问题后方能做出工伤认定，这样才是保障双方权益的最好方式。三、被申请人对第三人作出的工伤认定中对基本事实的认定不清，将扩大申请人责任。1.申请人的《认定工伤决定书》中认定的事实情况对事实的表述不够明确，易产生误解。根据申请人提交的车间监控视频，第三人在行走时踩到了地面的布料后摔倒，在摔倒时胸腹部撞到了一次放置布料的大框后，才导致的受伤，这一点从其受伤害部位也能够印证。2.基于以上事实，第三人的受伤结果一方面是因为其违规操作行为，另一方面也是因为其自身身体健康存在着问题才会导致多发性肋骨骨折这一损害结果。第三人对本次事故伤害的发生存在着过错，其应当承担主要责任。首先，第三人作为具有完全民事行为能力的成年人在行走时存在疏忽大意，自身没有尽到足够的注意和谨慎的义务才会踩到地面布料；其次第三人滑倒的起因在于其所走的通道是因自身违规行为创造产生的，并非厂区内用于正常行走的道路。该通道是用于存放成品、布料等，平时均用大框阻挡，厂内人员正常行走都是从附近的过道经过。这一点在视频中很清晰，第三人将原本用于存放成品的框拖开，整个拖拽过程是比较费力的，正是由于其自身的违规行为，使得原本不会出现在正常行动路线上的布料出现在了行走的路面，才导致滑倒。申请人为保障安全生产，曾多次强调不允许随意穿行场地，但第三人仍然违规操作，才导致了这次损害事故的发生。第三人本身的身体情况并不好，再加上已年过五十，健康方面存在着骨质酥松的问题。申请人车间放置布料的大框是塑料制品，具有一定弹性和柔软度，在第三人拉拽过程中能看到把手和框体会产生轻微的变形，因此一般来说一个成人摔倒时磕到塑料框一下不至于导致多发性骨折这样的结果，会产生这一结果的主要原因在于第三人本身的基础性疾病引发的。因此，本次事故伤害是因为第三人其主观上存在疏忽大意的故意，客观上其又因自身违规行为和基础性疾病才导致了该损害结果的发生，申请人认为第三人自身应当为此承担主要责任。被申请人对事故的基本情况认定不清，将加重申请人责任，客观上损害了申请人的权益。综上，申请人认为被申请人作出的《认定工伤决定书》事实认定不清，适用依据错误，应当依法予以撤销或变更。现申请人为维护自身合法权益，特依法向贵单位申请行政复议，望支持。

申请人提交的证据材料有：1.劳务合同，拟证明第三人和申请人之间为劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整的范围；2.车间监控视频，拟证明第三人对其摔倒存在过错；3.《认定工伤决定书》（编号：杭萧工决[2022]06160号），拟证明被申请人作出认定工伤决定。

被申请人答复称：一、第三人在工作时间和工作岗位，因工作原因受伤，事实清楚。第三人2022年3月5日进入到申请人处工作，申请人与其签订了《劳务合同》。2022年8月16日12时44分许，第三人在工作时踩到地上的面料滑倒摔伤，随后老板周某忠将其送往萧山区第二人民医院治疗，经诊断为右侧多发性肋骨骨折，胸部损伤。以上事实，有《劳务合同》、诊断证明书、事发现场监控视频录像、被申请人对第三人制作的调查笔录等证据予以证明。二、被申请人认定第三人为工伤，适用法律正确。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104 号文件，以下简称《暂行办法》）发布了关于工人退休的规定，根据文件开头对制定该文件目的的阐述和第二条的规定，本案中，根据第三人提交的社会保险参保证明，其没有享受基本养老保险待遇，也就是没有退休费，在没有生活来源的情况下让工人退休不符合《暂行办法》的文件精神。因此，我国现行法律如《中华人民共和国劳动法》、《禁止使用童工规定》等，仅对劳动者的年龄下限作出了强制性规定，对劳动者的年龄上限未作规定。最高人民法院出台的司法解释和解答意见也都秉承了上位法的立法精神，将是否享受养老保险待遇作为判断是否属于劳务关系和能否享受工伤待遇的重要依据，如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款的规定。根据《最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的答复意见，超过法定退休年龄的劳动者，也应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。超过法定退休年龄的劳动者与现在工作单位之间签订的协议实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在《劳动法》及相关法规、规章的规定之外。随着我国人口的老龄化趋势，超过法定退休年龄且没有生活来源的劳动者继续就业的情形会越来越普遍，国家和地方政府也鼓励超过法定退休年龄的人员继续就业。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅、国家税务总局浙江省税务局三部门于2018年7月18日出台了《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》，规定未享受基本养老保险待遇人员，且男性不超过65周岁，女性不超过60周岁可以试行工伤保险单险种参保。第三人是2022年3月5日进入到申请人处工作的，申请人没有为第三人参加工伤保险，应当承担工伤保险责任。三、被申请人作出工伤认定决定，程序合法。2022年9月22日，第三人向被申请人提出其本人的工伤认定申请。被申请人审查后，于同日告知第三人补正医疗诊断证明和未参加养老保险证明材料。2022年9月28日，被申请人收到补正材料后于同日受理第三人的工伤认定申请，并于同日向申请人发出《用人单位举证告知书》。申请人收到后，向被申请人提交了《情况说明》，认为与第三人形成的是劳务关系，第三人走路踩在面料上摔伤系违反厂纪厂规，不认为其所受伤害属于工伤，并提交了现场视频光盘、厂纪厂规等证据材料。2022年11月8日，被申请人向申请人发出《拟作出认定工伤决定告知书》。申请人收到后，向被申请人提出了陈述申辩意见。被申请人对申请人的陈述申辩意见不予采纳，于2022年11月24日作出认定第三人为工伤的决定，并在法定期限内将《认定工伤决定书》送达了双方当事人。综上所述，被申请人作出的认定第三人为工伤的决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规准确，恳请复议机关依法予以维持。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.第三人身份证；2.申请人营业执照；3.劳务合同；4.社会保险个人未参保证明材料；5.第三人的诊断证明书、门诊病历；6.被申请人对第三人制作的调查笔录；7.第三人受伤时的视频监控录像；8.工伤认定申请表；9.补正告知书；10.工伤认定申请受理决定书；11.用人单位举证告知书；12.申请人关于第三人摔伤的情况说明；13.厂纪厂规、医药费账单等证据材料；14.拟作出认定工伤决定告知书；15.关于拟作出工伤认定事项的回复函；16.认定工伤决定书；17.EMS快递单、送达回执。证据1拟证明第三人的身份；证据2拟证明申请人具备合法的用工主体资格；证据3拟证明第三人系申请人员工；证据4拟证明第三人未享受基本养老保险待遇；证据5拟证明第三人的伤情及治疗情况；证据6-7拟证明2022年8月16日12时44分许，第三人在工作时踩到地上的面料滑倒摔伤；证据8拟证明2022年9月22日，第三人向被申请人提出其本人的工伤认定申请；证据9拟证明被申请人告知第三人补正医疗诊断证明和未参加养老保险证明材料；证据10拟证明2022年9月28日，被申请人收到补正材料后于同日受理第三人的工伤认定申请；证据11拟证明2022年9月28日，被申请人向申请人发出用人单位举证告知书；证据12-13拟证明申请人收到举证告知书后，向被申请人提交了书面的情况说明，认为与第三人形成的是劳务关系，第三人走路踩在面料上摔伤系违反厂纪厂规，不认为其所受伤害属于工伤，并提交了现场视频光盘、厂纪厂规等证据材料；证据14拟证明2022年11月8日，被申请人向申请人发出拟作出认定工伤决定告知书；证据15拟证明申请人收到拟认定工伤告知书后，向被申请人提出了陈述申辩意见；证据16拟证明2022年11月24日，被申请人作出认定第三人为工伤的决定；证据17拟证明被申请人将工伤认定相关法律文书送达双方当事人。

第三人未提交书面陈述意见。

经对上述证据进行审查，本机关查明以下事实：第三人于1971年2月出生，2021年2月达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇。2022年5月1日，申请人与第三人签订《劳务合同》，约定乙方到甲方处担任缝纫工作，甲方按月支付乙方报酬。2022年8月16日中午12时44分左右，第三人在公司车间干活，在其去拿拉链头途中，不慎踩到地上的废布滑倒摔伤。事发后，第三人被送往萧山区第二人民医院就诊，经诊断为右侧多发性肋骨骨折，胸部损伤。2022年9月22日，第三人向被申请人提出工伤认定申请，被申请人审查后于同日告知第三人补正医疗诊断证明和未参加养老保险证明材料。2022年9月28日，被申请人收到补正材料后于同日受理，并向申请人发出《用人单位举证告知书》，后申请人提交了书面的情况说明、现场视频光盘、厂纪厂规等证据材料，认为与第三人形成的是劳务关系，第三人走路踩在面料上摔伤系违反厂纪厂规，不认为其是工伤。被申请人经调查后认为第三人受伤符合认定工伤情形，于2022年11月8日向申请人作出《拟作出认定工伤决定告知书》，申请人在规定期限内向被申请人提交了申辩意见。被申请人经审查后于2022年11月24日作出了《认定工伤决定书》（编号：杭萧工决[2022]06160号），认定第三人受到的事故伤害为工伤。申请人不服该认定工伤决定，向本机关申请行政复议。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人作出的杭萧工决[2022]06160号《认定工伤决定书》是否合法。

一、关于主体合法性。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”《浙江省工伤保险条例》第十四条规定：“受伤职工已参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向市、县社会保险行政部门提出工伤认定申请。受伤职工未参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向用人单位生产经营地的县（市、区）社会保险行政部门提出工伤认定申请。”本案中，申请人为杭州市萧山区企业，被申请人负责萧山区内的工伤保险工作，故依法具有作出案涉工伤认定决定的法定职权。

二、关于实体合法性。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《工伤保险条例》等其他法律法规亦未禁止达到法定退休年龄的公民与用人单位建立劳动关系。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）解答：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”后江苏省高级人民法院就“超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤”的问题请示最高人民法院，最高人民法院作出[2012]行他字第13号《答复》做了相同的肯定答复。另，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”本案中，第三人年龄虽然超过法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇。而根据被申请人的调查材料，第三人与申请人签订有劳务合同，事实上接受申请人的劳动管理、从事申请人安排的有报酬的劳动，故两者之间的劳动关系成立。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”第三人在工作时间内在车间干活时去拿拉链头途中不慎踩到地上的废布滑倒摔伤，造成右侧多发性肋骨骨折，胸部损伤，属于应当认定为工伤的情形，故被申请人作出案涉认定工伤决定并无不当。

三、关于程序合法性。在收到第三人的工伤认定申请后，被申请人履行了受理、通知举证、调查核实、告知、决定、送达等法定程序，符合《工伤认定办法》第八条、第九条、第十八条、第二十二条和《浙江省行政程序办法》第五十二条的规定，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人2022年11月24日作出的《认定工伤决定书》（编号：杭萧工决[2022]06160号）。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2023年4月14日