杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2021〕579号

申请人林某。

被申请人杭州市萧山区卫生健康局。

申请人林某不服被申请人杭州市萧山区卫生健康局作出的杭萧卫医罚〔2021〕0311号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议，本机关于2021年11月11日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。现本案已审理终结。

申请人称：2021年6月8日，被申请人前往杭州市萧山区瓜沥某村x组xx号xxx室对申请人进行调查，其出具的《行政处罚事先告知书》认定事实与实际情况不符，亦无相关证据证明。（一）被申请人事实认定错误。申请人当场表明没有进行过职业医疗活动，被申请人没有对申请人是否有真实的违法行为进行调查，申请人对认定结果有异议后申请听证，在听证中申请人陈述帮朋友冲洗过牙齿（冲洗牙齿并非洗牙），并未实施过违法行为。被申请人出具的《行政处罚决定书》推定申请人实施了违法行为，但并无证据证明，亦无“违法所得”。申请人并无执业行为，不符合《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，不应予以处罚。（二）被申请人办案程序违法。被申请人出具的现场笔录系将文字遮挡后要求申请人签字，不符合法定程序。（三）被申请人适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条及第三十三条的规定，申请人符合不予处罚的条件。被申请人适用《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》第七条第四项系适用法律错误，基于本案事实，即使被申请人推定申请人实施了违法行为，也应适用《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》第六条不予处罚的规定。综上，请求撤销被申请人作出的杭萧卫医罚〔2021〕0311号《行政处罚决定书》

被申请人答复称：（一）职权依据。依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一、二款及第九十九条第一款的规定，本案申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自在杭州市萧山区瓜沥镇某村x组xx号xxx室开设牙科诊疗机构，从事洗牙拔牙等牙科诊疗活动并为1人提供洗牙服务的行为属于未依法取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，被申请人具有对该行为作出行政处罚的职权依据。（二）事实及程序依据。2021年6月4日被申请人接到12345市长公开电话举报交办单后，于同年6月8日对该举报交办单中的地址（萧山区瓜沥镇某村x组xx号xxx室）进行检查。检查中发现：1.申请人在杭州市萧山区瓜沥镇某村x组xx号xxx室开设口腔诊所，从事牙科治疗活动，其现场未能出示《医疗机构执业许可证》；2.该出租房外有鲜明的“牙科”招牌，门口玻璃上张贴有“拔牙、洗牙”等广告标识；3.诊室内有牙床1张、气泵1台、高压灭菌器1台；4.牙床旁放置柜子1只，内存放有“一次性口腔器械盒、一次性使用复合检查手套、过氧化氢抑菌液”等大量医疗器械及医用品；5.现场桌子上有“进销存明细帐”1本，共1页，有拔牙、洗牙记录。有“仁云医疗器械销售清单”一张，买家姓名：林小姐。申请人现场未能出示《医疗机构执业许可证》，其本人未获得口腔医师执业资质，涉嫌非法行医行为，被申请人于同日立案调查。现场制作《现场笔录》、《询问笔录》，有执法记录仪拍摄记录全部执法过程。在签字确认过程中，申请人称看不清有关文字，被申请人对有关内容进行了宣读。申请人在复议申请书中辩称的“现场笔录系将文字遮挡后要求申请人签字”不是事实。经现场询问申请人以及联网查询，确认萧山区瓜沥镇某村x组xx号xxx场所未取得医疗机构执业许可证，申请人亦未取得口腔诊疗的执业医师证。申请人承租经营的现场所宣传的“牙科”、“洗牙、拔牙、镶牙”等行为定性属于口腔诊疗活动。从现场调查取得的记录本以及申请人当场承认的从事拔牙洗牙服务、服务收费等情况可以确认申请人未取得医疗机构执业许可证，未取得医师资格证，擅自执业，涉嫌违法。后经调查、合议、集体讨论等，被申请人于同年8月9日作出杭萧卫医罚告〔2021〕0311号《行政处罚事先告知书》，并依法邮寄送达申请人，申请人在规定期限内提出了听证申请，被申请人于同年9月2日组织开展了听证。在听证会上，申请人亦有承认“对调查人员出示的调查证据真实性认可；现场笔录和询问笔录，手写的那两份，现场读了；存在洗牙的事实”，申请人未取得《医疗机构执业许可证》开设牙科医疗机构从事牙科诊疗活动的事实成立，证据确凿。听证会后形成了《听证意见书》。2021年9月4日被申请人作出案涉行政处罚决定。以上证据确实充分，办案程序符合卫生行政处罚有关规定，程序合法，适用法律法规正确。（三）申请人认为的“违法情节轻微、首违不罚”不适用于无证行医、非法行医类案件的处理，其复议请求无法律依据。被申请人在裁量时适用《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》第七条第（四）项：“其他依法从轻或者减轻行政处罚情节的”的主要原因是《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》尚未规定违反《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》行为的行政处罚裁量标准，且检索后得知，申请人未曾因从事医疗活动受到被申请人的处罚，故依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定给予申请人最低按五倍处罚，是从轻处罚。非法行医行为是严重危害人民群众身体健康的行为，属于应依法予以严厉打击的行为，根本不适用“首违不罚”制度。浙江省卫生健康委《关于在浙江省卫生健康监管领域推行初次轻微违法行为不予处罚的意见》【浙卫发〔2021〕32号】中，已明确《浙江省卫生健康监管领域初次轻微违法行为不予处罚事项清单》，列入“首违不罚”清单的“不予处罚事项”是如“医疗机构无专职或者兼职人员负责本单位药品不良反应监测工作的”等轻微违法、社会危害性轻微等情况；而本案申请人非法行医的危害性极大，不适用“首违不罚”制度，申请人的申请理由于法无据。综上，被申请人对申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业从事牙科诊疗活动案的处罚：主体正确、事实清楚、证据确凿，适用法律正确，裁量得当，程序合法，请求依法维持杭萧卫医罚〔2021〕0311号《行政处罚决定书》。

经审理，本机关查明的事实如下：2021年6月4日，被申请人接群众举报称萧山区瓜沥镇某村某养老院南面4米左右有一个无名牙科诊所未取得医疗许可证，遂于同日受理并于同年6月8日立案。经调查，被申请人认为申请人构成未依法取得医疗机构执业许可证擅自执业的违法行为，于同年8月14日向申请人送达杭萧卫医罚告〔2021〕0311号《行政处罚事先告知书》，告知申请人拟作出处罚的内容及事实、理由、依据，并告知申请人依法享有陈述、申辩、要求听证等权利。同年8月19日，申请人提出听证申请，同年9月2日被申请人组织听证。根据听证意见，被申请人认为申请人未取得医疗机构执业许可证提供洗牙等牙科诊疗服务事实清楚，且违法所得无法认定。同年9月4日，被申请人作出杭萧卫医罚〔2021〕0311号《行政处罚决定书》，决定对申请人处以没收器械气泵1台、一次性口腔器械盒20盒等物品以及罚款50000元人民币，该处罚决定于同年9月14日邮寄送达至申请人。申请人不服该《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。

上述事实有申请人提供的行政复议申请书、行政处罚事先告知书、现场笔录、行政处罚决定书、延期缴纳罚款申请书、短信截图；被申请人提供的行政复议答复书、案件受理记录、立案报告、现场笔录、询问笔录、现场照片、进销存明细账、非法行医联网查询记录截屏、无证行医已处罚单位查询记录截屏、医师执业注册联网管理系统查询记录截屏、医疗机构注册联网管理系统查询记录截屏、卫生监督意见书、卫生行政法律文书送达地址确认书、证据先行登记保存审批表、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理审批表、证据先行登记保存处理决定书、案件调查终结报告、合议记录、案件集体讨论笔录、行政处罚事先告知书审批表、行政处罚事先告知书、邮寄凭证及送达回执、听证申请书、申请人身份证复印件、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证意见书、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回执、非税收入缴纳单、行政处罚决定书邮寄凭证、申请人延期缴纳罚款申请书、延期（分期）缴纳罚款通知书及邮寄凭证、罚没款收据、行政执法证、现场检查视频、听证现场视频、当面直接告知处罚决定视频等证据证实。

本机关认为：依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十四条“县级以上地方人民政府卫生健康主管部门及其委托的卫生健康监督机构，依法开展本行政区域医疗卫生等行政执法工作”及《浙江省卫生行政处罚程序》第六条“县级卫生行政机关负责查处本行政区域内的卫生违法案件”的规定，被申请人具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一、二款规定：“举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：（一）有符合规定的名称、组织机构和场所；（二）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律、行政法规规定的其他条件。医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。”该法第九十九条第一款规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”本案中，现有证据可以证明申请人在未取得医疗机构执业许可证的情况下，擅自在杭州市萧山区瓜沥镇某村x组xx号xxx室开设牙科诊疗机构，从事洗牙等牙科诊疗活动，其行为已构成未取得医疗机构执业许可证擅自执业的违法事实，其违法所得未能认定。故被申请人综合全案对申请人作出案涉行政处罚决定符合法律规定，并无不当。另，被申请人在办案中，已依法履行了受理、立案、调查、告知、听证、决定、送达等法定程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》《浙江省卫生行政处罚程序》等相关规定，程序合法。

综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人2021年9月4日对申请人作出的杭萧卫医罚〔2021〕0311号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或者杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2021年12月31日