杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2020〕428号

申请人诸某潮。

被申请人杭州市萧山区人民政府宁围街道办事处。

申请人诸某潮不服被申请人杭州市萧山区人民政府宁围街道办事处对其承租商铺作出的腾退行为，于2020年11月12日向本机关申请复议，并申请立案前调解，调解期限为20个工作日。因案前调解双方无法化解行政争议，本机关于2020年12月14日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书。被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。后本机关于2021年1月21日组织听证，申请人及其委托代理人、被申请人的行政机关负责人及委托代理人参加了听证会。因案情复杂，本案延长办案期限三十日，现已审理终结。

申请人称：被申请人于2020年11月5日未经允许擅自撬门进入申请人店铺（位于宁围街道生兴路91号，原宁围集贸市场内）并破坏店内设施，同时还把店内所有货物都带走。所涉及的店面纠纷正在萧山区人民法院进行诉讼。被申请人在此事中存在程序违法及实体违法，故请求确认被申请人对其商铺强制腾退行为违法，并要求对店内外设施及陈设恢复原样。

被申请人答复称：一、经调查了解，被申请人曾与案外人马某水签订《宁围农贸市场委托管理服务合同》一份，约定由马某水对案涉农贸市场进行经营管理，该合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止。2019年12月31日，杭州萧山宁围消费品综合市场（以下简称“宁围消费品市场”）与申请人签订《萧山区商品交易市场摊位（营业房）临时租赁经营合同》（以下简称《临时租赁合同》）一份，约定临时租赁期为半年，自2020年1月1日起，2020年6月30日前收回；其中第四条还约定“本市场将于2020年6月30日前整体关闭停止使用，乙方（申请人）应提前做好相应准备，并于2020年6月30日前根据甲方（宁围消费品市场）要求无条件搬离”；第十一条约定“乙方（申请人）将租赁摊位（营业房）及甲方提供的配套设施，以良好、适租状态交还甲方（宁围消费品市场），乙方逾期拒不交还的，甲方有权采取必要措施予以收回，由此造成的损失由乙方承担”。同年6月15日，宁围消费品市场发布公告，告知各经营户市场关闭时间延至8月底，租费收取至6月31日止，7月、8月租费免缴，水电费按实际收取。同年8月1日，被申请人向马某水发出《腾退通知书》，要求其于8月31日前完成腾退；同年8月25日，马某水向被申请人提出书面《申请报告》，请求被申请人协助其处理包括申请人在内的租户腾退事宜。同年8月13日，宁围消费品市场发布《公告》，告知案涉市场将于8月31日17:00起关闭，同时对按时关闭的租赁户制定了相应的奖励方案。同年10月22日，宁围消费品市场发布《腾空通知》，要求各租赁户于同年10月28日前自行搬离摊位并归还钥匙，否则视为自愿放弃摊位（营业房）范围内的物品的所有权，由市场自行处置。同日宁围消费品市场将通知内容通过短信和电话的方式告知申请人。同年11月5日，被申请人在人大代表、政协委员、社区管理人员作为见证员的监督下，对整个搬迁过程进行了全过程录音录像。被申请人对未彻底腾空的一楼商铺内剩余物品进行逐一清点，将其妥善安置。二、被申请人协助案涉杭州萧山宁围消费品综合市场负责人马某水腾退市场的行为系基于民事权利的法律行为，并非行政行为，不属于行政复议受案范围，依法应当驳回申请人的行政复议申请。根据上述事实，申请人与宁围消费品市场签订的《临时租赁合同》到期后，宁围消费品市场在已免费延期至超出合同期限的8月底的前提下，经过多次现场及短信通知要求其搬离，申请人仍未依约搬离，根据双方签订的《临时租赁合同》中的约定，宁围消费品市场有权采取必要措施予以收回。被申请人作为案涉市场的实际控制人，应市场方的要求，协助其腾空申请人的摊位，相应协助搬离行为系基于民事权利的法律行为，并非行政行为，不属于《行政复议法》第六条的具体行政行为，依法应当驳回申请人的行政复议申请。三、关于申请人要求把店内外设施和陈设恢复原样，被申请人不具有案涉恢复原样的法定职权，亦非《临时租赁合同》的缔约方，更未与申请人达成相关恢复原样合意，且案涉市场现已拆除完毕，不具有恢复原样的客观可能性。

经审理，本机关查明的事实如下：被申请人系杭州萧山宁围消费品综合市场（下称宁围消费品市场）的举办者及经营管理服务机构。2019年12月31日，宁围消费品市场与申请人签订《萧山区商品交易市场摊位（营业房）临时租赁经营合同》一份，约定宁围消费品市场将市场内第61-62号摊位（营业房）出租给申请人，租赁期限半年，自2020年1月1日至同年6月30日。2020年6月15日，宁围消费品市场发出《通告》，告知各经营户，因受疫情影响，新市场装修延期，市场关闭时间计划延至8月底，市场对经营户租费收取至6月31日止，7月、8月租费因疫情影响免交，水电费按实际收取。同年8月13日，宁围消费品市场发布《公告》，告知市场将于8月31日17:00起关闭，启用新建市场，要求各租赁户做好摊位（商铺）的腾退工作。同年10月22日，宁围消费品市场发布《腾空通知》并向申请人等租赁户发送短信，要求各租赁户在2020年10月28日前自行搬离摊位（营业房）范围内所有物品并归还钥匙。同年11月5日，被申请人组织人员对申请人的店铺进行了腾退。申请人不服被申请人的腾退店铺行为，向本机关申请行政复议。

另查明，宁围消费品市场目前已经被拆除。

上述事实有申请人提供的行政复议申请书、杭州市萧山区人民法院传票、案涉店铺腾退前后照片、萧山区商品交易市场摊位（营业房）临时租赁经营合同，被申请人提供的行政复议答复书、宁围农贸市场委托管理服务合同、萧山区商品交易市场摊位（营业房）临时租赁经营合同、通告、腾退通知书、公告及张贴照片、申请报告、照片资料、短信截图、电话录音及文字版、录像资料、（2019）浙0109民初14151号《民事判决书》、市场被拆除后照片等证据证实。

本机关认为：本案双方的争议焦点为：一、案涉腾退商铺行为的性质；二、案涉腾退商铺行为是否合法。

关于案涉腾退商铺行为的性质。被申请人称其腾退行为是根据市场管理人马某水的要求，协助其腾空申请人的商铺，认为系民事行为。本机关认为，首先，从行政机关行政权力运行规律看，政府作为国家行政机关接受民事主体委托实施腾退商铺工作是有悖常理的，被申请人本次实施腾退商铺工作明显是出于行政管理目的；其次，从涉案商铺腾退工作的具体开展来看，被申请人在本次腾退工作中具有主导性，是腾退工作的组织者和执行者，并非其所称的协助者，其运用公权力和行政资源对申请人商铺实施的腾退行为具备行政行为的特征，并对申请人的权益产生了一定的影响，系可诉的行政行为。本案中，被申请人对申请人的商铺实施腾退工作，并无证据证明其取得了申请人的同意，故其行为的性质属于行政强制行为。

关于案涉腾退商铺行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制的设定和实施作出了明确规定，实施行政强制行为必须有法律、法规的授权。被申请人所实施的行政强制行为，并没有法律、法规的明确授权，属于明显超越职权的违法行政行为，应予确认违法。另，对于申请人提出要求对店内外设施及陈设恢复原状的请求，因宁围消费品市场已被拆除，且申请人店铺的租期已到期，故对于该请求本机关无法支持。如申请人认为被申请人的强制腾退行为给其相关合法权益造成损害，可另行向被申请人提出具体的国家赔偿请求。

综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定如下：

确认被申请人杭州市萧山区人民政府宁围街道办事处2020年11月5日对申请人承租的店铺进行强制腾退的行为违法。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

                                   杭州市萧山区人民政府

2021年3月2日