杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2020〕154号

申请人彭某。

被申请人杭州市萧山区市场监督管理局。

第三人汤某。

申请人彭某请求撤销被申请人杭州市萧山区市场监督管理局2020年4月28日对杭州萧山某小吃店颁发的营业执照，向本机关申请行政复议，本机关于2020年5月20日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。因汤某与案涉具体行政行为有利害关系，本机关依法通知其作为第三人参加复议。现本案已审理终结。

申请人称：申请人为杭州市萧山区北干街道江南之星*幢*单元住户。2019年9月开始，江南之星*幢底部商铺开设餐饮店（杭州萧山某小吃店），根据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条的规定，杭州市萧山区环保局对江南之星*幢底商认定为禁止开办的区域，2020年5月9日，萧山区人民政府作出杭萧复字〔2019〕345号行政复议决定，确认被申请人于2019年10月16日对杭州萧山某小吃店作出的个体工商户登记行为违法。但是在行政复议期间，被申请人在2020年4月28日对杭州萧山某小吃店许可项目进行更改，现许可项目：小餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：“小餐饮”已备案承诺（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务），明显不符合萧山区人民政府办公室2020年2月15日颁发的《关于印发杭州市萧山区餐饮业污染防治长效管理实施意见的通知》中关于“禁开区域”一律不予审批热食类食品制售的餐饮单位，仅可设置不含灶头的面包糕点店和使用清洁能源且无油烟产生的饮品店的规定。《关于印发杭州市萧山区餐饮业污染防治长效管理实施意见的通知》对禁开区域开设餐饮单位有明显限定，且实行时间早于被申请人对杭州萧山某小吃店许可项目进行变更时间，变更的内容和“设置不含灶头的面包糕点店和使用清洁能源且无油烟产生的饮品店”不符。被申请人的变更登记换汤不换药，申请人每天在油烟和加工食物的异味中生活，苦不堪言，请求撤销被申请人对杭州萧山某小吃店2020年4月28日变更后的营业执照。

被申请人答复称：一、第三人（小餐饮店已备案）变更登记提交申请材料齐全、符合法定形式，被申请人依法作出的变更登记合法、有效。第三人汤某于2020年4月28日向被申请人提交书面申请，要求变更杭州萧山某小吃店的经营范围，将“预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；小餐饮已备案承诺”变更为“（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务）；食品经营（销售预包装食品）；小餐饮”。提交材料包括《个体工商户变更登记申请书》、营业执照等材料。被申请人依法对该申请进行了审查，其申请材料齐全、符合法定形式，符合《个体工商户登记管理条例》的相关规定。遂依法于当日核准了变更登记，作出的个体工商户登记行为合法、有效。二、被申请人对第三人的登记符合相关法律法规。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”根据上述规定，市场监管部门审查在上述规定禁止区域从事餐饮服务的个体工商户开业登记申请时，应当审查两方面内容，一是开业区域是否属于居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，二是所经营餐饮服务项目是否属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。第三人变更经营范围后，其登记的经营范围明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。且根据萧山区环保局《彭某系列案涉诉四家餐饮店基本情况》显示，第三人实际不产生油烟，因此，第三人的登记并不违反《杭州市大气污染防治规定》的规定。综上，被申请人对第三人杭州萧山某小吃店的变更登记合法、有效。请求复议机关维持被申请人作出的具体行政行为。

第三人未提交书面陈述意见。

经审理，本机关查明的事实如下：第三人于2019年10月16日向被申请人申请个体工商户（小餐饮店）开业登记，被申请人于同日准予杭州萧山某小吃店登记，经营范围为“预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；‘小餐饮’已备案承诺（三小行业）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。后，第三人于2020年4月28日向被申请人申请变更登记经营范围事项，被申请人于当日准予登记，将杭州萧山某小吃店的经营范围变更为“一般项目：（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务）(除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动)。许可项目：食品经营（销售预包装食品）；小餐饮(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准)。”申请人不服该变更登记行为，向本机关申请行政复议。

另查明，申请人曾就被申请人2019年10月16日对第三人作出的个体工商户开业准予登记行为向本机关申请行政复议，本机关于2020年5月9日作出杭萧复字〔2019〕第345号行政复议决定，确认该登记行为违法。

上述事实，有申请人提供的行政复议申请书、不动产权证书、杭萧复字〔2019〕第345号《行政复议决定书》、杭州市萧山区人民政府办公室关于印发杭州市萧山区餐饮业污染防治长效管理实施意见的通知、杭州萧山某小吃店的营业执照信息，被申请人提供的行政复议答复书、个体工商户变更登记申请书、杭州萧山某小吃店2019年10月16日营业执照、准予登记通知书、个体工商户营业执照颁发及归档记录表、杭州市萧山区环境保护局出具的《彭某系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，以及杭萧复字〔2019〕第345号案件材料等证据证实。

本机关认为：《个体工商户条例》第三条规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关）。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。”《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条规定：“食品药品监督管理部门对食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩进行登记，对食品小作坊、小餐饮店、小食杂店发放登记证，对食品摊贩发放登记卡。实施登记，发放登记证、登记卡，不得收取费用。”被申请人作为杭州市萧山区的市场监督管理部门，具有作出案涉变更登记行为的法定职权。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”根据上述规定以及杭州市萧山区环境保护局出具的《彭某系列案涉诉四家餐饮店基本情况》，第三人开设的小餐饮店所在位置属于《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定之情形，故该小餐饮店不得新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，市场监督管理部门不得向其核发给予其从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目资格的证照。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款以及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第八条、第九条的规定，小餐饮店的经营仅需向食品药品监督管理部门进行登记，无需获得食品经营许可，故本案被申请人对杭州萧山某小吃店的经营范围事项准予变更登记，即视为被申请人同意杭州萧山某小吃店从事其变更后经营范围中规定的业务。因此，本案的争议焦点在于被申请人准予杭州萧山某小吃店变更登记的经营范围中是否含有产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。被申请人2020年4月28日准予杭州萧山某小吃店变更登记的经营范围为“一般项目：（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务）(除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动)。许可项目：食品经营（销售预包装食品）；小餐饮(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准)”，该经营范围已明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务，故被申请人准予杭州萧山某小吃店变更登记后的营业执照未给予杭州萧山某小吃店从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的资格，准予变更登记行为未违反《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定。另，《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”第八条第二款规定：“个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。”本案在杭州萧山某小吃店于2020年4月28日申请变更登记其经营范围事项的情况下，被申请人于当日准予变更登记的行为符合上述规定。另，被申请人作出准予变更登记行为的程序符合《个体工商户登记管理办法》的规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人于2020年4月28日作出的准予变更登记杭州萧山某小吃店经营范围事项的行政行为。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或者杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2020年7月9日