杭州市萧山区人民政府 

行政复议决定书 

杭萧复字〔2019〕第345号

申请人彭某。

　　被申请人杭州市萧山区市场监督管理局。

　　第三人汤某。

　　申请人彭某请求撤销被申请人杭州市萧山区市场监督管理局对杭州萧山某甲小吃店颁发的营业执照，向本机关申请行政复议。经补正后，本机关于2019年12月26日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书。因汤某与案涉具体行政行为有利害关系，本机关依法通知其参加复议。被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。期间，本机关依法延长审理期限三十日。期间，为实质性化解行政争议，本机关决定中止行政复议。现本案已审理终结。

　　申请人彭某称：申请人为杭州市萧山区北干街道某住户。2019年9月开始，小区底部商铺开设了3家餐饮店（杭州萧山某食品店、杭州萧山北干街道某乙小吃店、杭州萧山某甲小吃店），没有预留餐饮业专用烟道并有大量油烟和异味产生，广大居民通过电话投诉和反映问题。其后，被申请人针对这三家饮食店给出回复，认为根据有关规定三家饮食店的相关执照合法合规。期间，这两家店还是有大量油烟和异味产生，且又有一家杭州萧山北干街道某乙小吃店开始营业。在大量小区居民和物业通过电话向萧山区信访局投诉和反映的情况下，被申请人联合城管局、环境保护局和街道办事处进行联合执法。之后，城管局对此事做出明确回复，认为根据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条的规定，小区底部商铺属于禁止开办餐饮店的区域。但是被申请人电话回复称，三家店开办餐饮服务许可证和营业执照合规。因此，申请人申请行政复议。

　　被申请人杭州市萧山区市场监督管理局答复称：一、第三人设立登记提交申请材料齐全、符合法定形式，被申请人依法作出的设立登记合法、有效。第三人于2019年10月16日向被申请人提交书面申请，要求设立杭州萧山某甲小吃店。其提交的材料包括《个体工商户（小餐饮店）开业登记申请书》《身份证明》《个体工商户（小餐饮店）食品安全承诺书》《委托代理人证明》以及相关的住所证明材料。被申请人依法对该申请进行了审查，其申请材料齐全、符合法定形式，符合《个体工商户登记管理办法》和《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》等相关规定。被申请人遂依法于当日核准了设立登记。被申请人作出的个体工商户登记行为及小餐饮备案合法、有效。二、被申请人通过对第三人提交的书式材料进行审查，无法判断涉案地址是否为禁止开设产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的区域，且现有证据也无法证明涉案地址属于禁止开设餐饮项目的区域。第三人登记的地址为“北干街道某商业用房3-9号”，根据提交的《建筑工程规划许可》《农贸市场资产移交协议》《租赁合同》等材料是无法判断是否属于“住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内”。《杭州市人民政府办公厅关于清理擅自设置企业登记“准入门槛”的通知》明确清理范围为“凡是没有法律、行政法规和国务院决定依据……（一）在门槛内容上包括（不限于以下内容）：在企业中额外审查企业住所土地性质、房屋设计用途；……前移事中事后监管职责，对特定业态在特定区域限制登记、房屋拆迁土地冻结、扩大《杭州市大气污染防治规定》限制标准等情况”。被申请人亦不得前移事中事后监管，对特定业态在特定区域限制登记，或者擅自将现场查看作为设立的准入门槛。同时，目前未有证据证明涉案地址为居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，属于禁止开设餐饮服务项目的区域。三、是否产生“油烟、异味和废气”需要实际经营后依据相关标准判定，而非依据经营业态提前判断。《大气污染防治法》第八十一条规定：“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。”中华人民共和国生态环境部在“关于《大气污染防治法》第一百一十八条在餐饮监管中适用的回复”中表示，《大气污染防治法》第一百一十八条第一款规定，排放油烟的餐饮服务业经营者存在“未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施”的情形，且“超过排放标准排放油烟的”，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法处罚。在“关于异味界定问题”的答复中表示，依据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）第5.5部分规定，饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行……因此，是否属于产生“油烟、异味、废气”项目是需要一定的判断标准，并非经营者经营范围涉及餐饮就可直接认定为属于产生“油烟、异味、废气”项目。被申请人颁发营业执照在先，经营者经营后，客观上也无法确定经营者将来是否会产生油烟、异味和废气。综上，被申请人对第三人的设立登记合法、有效。请求复议机关维持被申请人作出的具体行政行为。

　　第三人汤某未提交书面陈述意见。

　　经审理，本机关查明的事实如下：第三人于2019年10月16日向被申请人申请个体工商户（小餐饮店）开业登记并提供个体工商户（小餐饮店）开业登记申请书、身份证复印件、个体工商户（小餐饮店）食品安全承诺书、房屋租赁合同等相关材料。经审查，被申请人于同日准予杭州萧山某甲小吃店登记，并制发案涉营业执照，经营范围为“预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；‘小餐饮’已备案承诺（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。申请人不服该行政许可，向本机关申请行政复议。

　　另查明，被申请人于2020年4月28日变更第三人的经营范围为“一般项目：（经营范围内餐饮服务项目不产生油烟、异味、废气的餐饮服务）（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。许可项目：食品经营（销售预包装食品）；小餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。”

　　上述事实，有申请人提供的行政复议申请书、举报信回复、照片资料、举报信、不动产权证书；被申请人提供的行政复议答复书、个体工商户（小餐饮店）开业登记申请书、个体工商户（小餐饮店）食品安全承诺书、身份证、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、竣工验收备案证明书、建设工程规划许可证及附件、本小区地块农贸市场资产移交协议、房屋租赁合同、委托代理人证明、服务行业经营场所告知承诺书、个体工商户营业执照颁发及归档记录表、餐厨垃圾管理告知单、个体工商户开业登记审核表、准予登记通知书；本机关调取的杭州市萧山区环境保护局对第三人的调查情况，个体户登记基本情况等证据证实。

　　本机关认为：《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”本案中，虽然被申请人在作出案涉行政许可时无法确定第三人地址是否属于禁止开设餐饮项目的区域，但根据行政复议期间杭州市萧山区环境保护局进行的调查，第三人经营场所属于“居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”范围。而第三人经营范围中的“热食类食品（中式餐）”可能产生油烟、异味、废气，故被申请人的案涉行政许可应当予以变更。鉴于被申请人于2020年4月28日变更第三人经营范围，已无需要变更的内容，故应确认被申请人作出的案涉行政许可违法。

　　据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定如下：

　　确认被申请人于2019年10月16日对第三人作出的个体工商户登记行政行为违法。

　　如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府        

2020年5月9日