杭州市萧山区人民政府

 行政复议决定书 

杭萧复字〔2019〕第100号　　　

申请人曹某。

　　被申请人杭州市萧山区住房和城乡建设局。

　　申请人曹某不服被申请人杭州市萧山区住房和城乡建设局对其作出的《关于履职申请回复》，向本机关申请行政复议。本机关于2019年5月21日立案受理。嗣后，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。期间，因方某（系曹某妻子）诉杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处拆迁行政协议一案的审理结果会影响本案的审理，本机关依法中止本行政复议案件。恢复审理后，因案情复杂，本案延长审理期限三十日。现本案已审理终结。

　　申请人曹某称：申请人房屋位于萧山区蜀山街道向阳社区7组23户，蜀山街道办事处以城中村改造名义对该地块拆迁，并委托杭州汇鑫房地产土地评估有限公司（以下简称汇鑫公司）对申请人的房屋进行评估。汇鑫公司做出评估报告后，未将评估报告送达给申请人，申请人通过信息公开途径才获得该报告；该报告的评估项目和评估数据与事实严重不符，存在评估漏项和估价合计错误的情况；评估程序严重违法评估价值明显偏低并不符合法律规定。故申请人于2019年2月25日向杭州市住房保障和房产管理局邮寄《履行职责申请书》。2019年3月6日，杭州市住房保障和房产管理局作出《关于履行职责申请的回复》，告知申请人根据《房地产机构管理办法》第五条规定，建议申请人向萧山区住建部门反映。申请人于2019年3月15日通过EMS快递方式向被申请人邮寄履职申请书，被申请人于2019年5月10日作出《关于履职申请回复》。申请人认为，被申请人没有依法履行法定职责，认定事实错误，其作出的回复违法，侵犯了申请人的合法权益。

　　被申请人杭州市萧山区住房和城乡建设局答复称：第一、被申请人在本案中已经依法履行法定职责，所作《回复》认定事实清楚、适用法律正确。根据《房地产估价机构管理办法》第二十五条、第三十八条第一款规定，本案中，申请人就汇鑫公司对于申请人户位于杭州市萧山区蜀山街道向阳社区7组23户的房屋所作《房屋征收补偿价格评估结果分户报告》不服，向被申请人提交履职申请，要求对评估报告内容及评估程序违法等进行查处。被申请人通过对评估公司法定代表人询问调查，并经核查汇鑫公司资质证书、委托协议、实地查勘照片、估价分户报告等材料，查明汇鑫公司在出具评估报告时的评估资质为一级，认为符合《房地产估价机构管理办法》第二十五条的规定，未发现汇鑫公司存在申请人所称的违反房地产估价标准和规范的行为，因而被申请人在查明相关事实的基础上作出案涉《回复》，认定事实清楚、适用法律正确。被申请人已经依法履行相应的查处职责。第二、被申请人作出《回复》符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，被申请人于2019年3月25日收到申请人的履职申请，随后就申请人申请履职事项进行询问调查、审查证据材料，于同年5月10日作出案涉《回复》，并将文书邮寄送达申请人，程序并无不当。第三、本案审理结果应以法院在先受理的同类案件审理结果为依据。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条规定，高某甲、高某乙、马某、郭某诉被申请人不履行法定职责案等同类案件已由萧山区人民法院在先受理，案件尚未审结。为保障同案审理结果的一致性和法院判决的终局性，本案审理应根据法院的同类案件审理结果，再行作出。

　　经审理，本机关查明的事实如下：2019年3月15日，申请人向被申请人寄送《履行职责申请书》及相关材料，要求被申请人对汇鑫公司违法从事房地产评估活动行为进行查处。被申请人于次日收到该信件。2019年5月10日，被申请人作出《关于履职申请回复》，认为结合调查了解情况，尚未发现应当对汇鑫公司进行查处的法定事由。同年5月15日，被申请人向申请人邮寄送达该回复。申请人对案涉《关于履职申请回复》不服，向本机关申请行政复议。

　　上述事实，有申请人提供的行政复议申请书、履行职责申请书、案涉《关于履职申请回复》、杭州市住房保障和房产管理局《关于履职申请的回复》；被申请人提供的行政复议答复书、履行职责申请书及附件和邮寄凭证、约谈记录、汇鑫公司营业执照、汇鑫公司估价证书、估价人员资格证书、房屋征收评估委托协议书、公证书、房屋征收补偿价格估价分户报告、关于协助审查集体土地房屋拆迁评估项目的函、关于协助审查集体土地房屋拆迁评估项目的回函、案涉《关于履职申请回复》及邮寄凭证等证据证实。

　　本机关认为：本案中，申请人实际是认为被申请人未履行法定职责，要求责令被申请人依法履行法定职责。因此，首先应当审查被申请人对申请人的履行职责申请书所申请的内容，是否具有相应的查处职责。《中华人民共和国资产评估法》第七条规定：“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对评估行业进行监督管理。设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。”《房地产估价机构管理办法》第五条规定：“国务院住房城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。”基于下位法不得与上位法相抵触的原则，在《中华人民共和国资产评估法》规定对房地产估价机构具有监督管理职权的是“设区的市级以上人民政府”有关评估行政管理部门的情况下，应当将《房地产估价机构管理办法》中规定的“市、县人民政府房地产主管部门”理解为不包含县级房地产主管部门，故被申请人不具有相应的法定职责。因此，被申请人作出的案涉《关于履职申请回复》不会对申请人的权利义务产生影响，申请人与案涉《关于履职申请回复》无利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。

　　据此，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定如下：

　　驳回申请人曹某的行政复议申请。

　　如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。　　　

杭州市萧山区人民政府        

2019年12月20日