杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书 

杭萧复字〔2019〕第116号　　

申请人某房地产集团有限公司。

　　被申请人杭州市萧山区综合行政执法局。　　　　　

第三人王某。

　  申请人某房地产集团有限公司不服被申请人杭州市萧山区综合行政执法局所作的萧城法罚字［2019］第41003574号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议，经补正，本机关于2019年6月12日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。经查，王某与案涉行政行为有利害关系，故本机关已通知其作为第三人参加行政复议。因案情复杂，本案已延长审理期限三十日。现本案已审理终结。

　　申请人称：一、被申请人在《行政处罚决定书》中查明的事实不清，与客观事实不符。1、根据《商城花园商品房认购书》《商品房购销合同》的约定，原萧山市城建房产开发有限公司商城分公司 （以下简称原商城分公司）出售的商城花园B4-5号二层独立公寓仅包括“商品房建房面积258.83平方米，露台12.76平方米，花园472.89平方米”，并不包含被申请人认定的违法建筑即“一层西南侧砖混结构面积8.16平方米房屋，一层南侧拼建5.21平方米门厅，二层东南侧加顶12.76平方米房屋”。上述违法建筑不属于原商城分公司的出售标的物。2、案涉房屋的违法建筑系购房业主要求，并由第三方建筑公司进行改建而成，原商城分公司既非该违法建筑的建设主体，也非该违法建筑的使用主体，也未就该违法建设行为获取任何收益，该违法建设行为与原商城分公司并无直接关联。二、申请人并非本案行政处罚的适格对象。1、违法建筑的搭建行为发生在前，申请人的收购行为发生在后，违法搭建行为与申请人毫无关联。申请人系于2000年10月收购商城项目，并成立浙江绿城房地产开发有限责任公司萧山分公司。而案涉房屋的购房业主系于2000年4月与原商城分公司签订《商城花园商品房认购书》，2000年6月19日签订《商品房购销合同》。案涉房屋的违法建筑也系由第三方建筑公司于2000年6月搭建完工。由此可见，违法建筑的搭建行为发生在前，申请人的收购行为发生在后，违法搭建行为与申请人毫无关联。2、申请人虽然对原商城分公司的债权债务承担责任，但行政违法行为有别于一般的债权债务具有专属性，被申请人不得向非行政违法行为主体作出行政处罚。行政处罚系对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为作出的处罚，其处罚对象只能是违法行为的实施主体，任何单位或者个人作出任何许可或承诺，都不能代替违法行为的实施主体接受行政处罚。因此，申请人在收购商城项目时尽管愿意承担原商城分公司的债权债务，但并不导致需代替原商城分公司作为行政处罚对象的后果。因此申请人并非本案行政处罚的适格对象。三、被申请人作出的处罚决定，与法律规定不符。1、被申请人依据的《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》均已失效，不能作为行政处罚的依据。2、根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于违法建筑应当首先要求限期拆除，对于不能拆除的，方可没收实物或违法收入。因此被申请人直接作出没收实物的处罚决定，与法律规定不符。3、退一步讲，若本案的行政处罚应适用旧法，则相应程序亦应适用新法，故对于违法建筑应当按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，先要求拆除，对于不能拆除的，方可没收实物或违法收入。四、案涉违法建筑并非申请人占有或使用，被申请人对申请人作出没收实物的行政处罚不能成立。案涉房屋的“一层西南侧砖混结构面积8.16平方米房屋，一层南侧拼建5.21平方米门厅，二层东南侧加顶12.76平方米房屋”系购房业主要求，并由第三方建筑公司改建，目前由购房业主占有并使用。该违法建筑既非申请人占有，也非申请人使用，更非申请人所有，被申请人若要对该违法建筑作出没收实物的处罚，相应的对象应当是该违法建筑的实际占有人或使用人。被申请人对与违法建筑无关联的第三方作出没收实物的行政处罚，而对实际占用使用人不作处理，属于处罚错误。对于该处罚结果，申请人根本无法执行，若今后需对该行政处罚进行强制执行，执行机关也无法作出有效的执行措施。五、本案行政处罚已经超出时效。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，本案违法搭建行为发生于2000年，而被申请人于2019年作出行政处罚，早已超出法律规定的处罚时效。综上所述，请求撤销案涉行政处罚决定书。

　　被申请人答复称：一、被申请人作出的具体行政行为事实清楚，认定的主体适格。案涉商城花园B4-5别墅的三处违法建筑由原商城分公司搭建，原商城分公司是上述违法行为的法律责任主体，事实清楚，证据确凿，这一点在浙江省杭州市中级人民法院（2002）杭行终字第117号《行政判决书》中已予以认定。虽然原商城分公司在2000年10月被浙江绿城房地产开发有限责任公司（后变更登记为某房地产集团有限公司）收购后注销，但案涉违法建筑仍然存在。虽违法建筑违背公法，可能被拆除或没收或其他处置，但在行政机关作出行政处罚前，违法建设的主体对该违法建筑还是享有一定程度上的所有权。原商城分公司、商城花园项目因被收购而相关权利义务发生转移，案涉违法建筑的所有权也由其权利义务的承受人浙江绿城房地产开发有限责任公司获得。在本案中，虽原违法主体灭失，但违法行为具有继续状态，被申请人以该违法建筑目前的所有人为本案的当事人，并无不妥。同时考虑到案涉违法建筑现由商城花园B4-5别墅的业主王某占有和使用，被申请人对申请人作出的行政处罚可能会影响到他，故申请人将其作为实质利害关系第三人，在行政程序中保障了其知情权、参与权和提起救济的权利。二、被申请人作出的具体行政行为适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，虽然被申请人作出的具体行政行为在《中华人民共和国城乡规划法》实施以后，但申请人的违法行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法［2004］第96号）中“三、关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”之规定，被申请人对申请人的违法行为给予的行政处罚属于对申请人义务的确定，为实体问题，应当根据从旧原则适用《中华人民共和国城乡规划法》。因此，申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续”之规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为。根据规划部门意见，申请人的行为属无法采取改正措施消除影响的情形，被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”和《浙江省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条第一款“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办”的规定，被申请人对申请人作出没收未取得建设工程规划许可证进行建设商城花园B4-5号别墅拼建的建筑面积合计为26.13平方米三处建筑物的行政处罚。被申请人作出的行政处罚适用法律正确，并无不当。三、被申请人作出的具体行政行为程序合法。被申请人在对申请人的行政处罚过程中，依法进行了立案、现场勘察、拍照取证、调查询问、行政处罚决定报批、制作行政处罚事先告知书告知并送达，告知申请人和第三人王某有提出陈述申辩及听证的权利，在听取并复核了申请人和第三人王某的陈述申辩意见后，最后经行政机关负责人审批后，被申请人向申请人和第三人王某送达了《行政处罚决定书》，处罚遵循法律的规定进行，程序合法到位。四、被申请人对申请人作出的行政处罚未超过追诉时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定以及全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（全国人大法工委法工办发［2012］20号）的答复，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。案涉违法建筑一直存续，不存在超过二年追诉时效的情形。综上，被申请人作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法维持被申请人作出的行政处罚决定。

　　第三人王某未提交书面意见。

　　经审理，本机关查明的事实如下：2018年12月26日，被申请人执法队员接纪委交办发现，申请人在新塘街道商城花园的B4-5号别墅存在未取得建设工程规划许可证的情况。2019年1月31日被申请人对此事立案调查。经调查后，被申请人分别于2019年3月14日和3月26日向申请人和第三人王某直接送达了《行政处罚事先告知书》（萧城法罚告字［2019］第00357号）。经对申请人和第三人王某的书面陈述申辩意见进行复核，被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条第一款的规定，于2019年4月3日对申请人作出了案涉行政处罚决定书。申请人不服该行政处罚决定书，向本机关申请行政复议。

　　另，根据（2002）上行初字第12号判决书和（2002）杭行终字第117号判决书的内容，认定事实如下：2000年4月26日，祝晓莉（第三人王某之母）与原商城分公司签订“商城花园商品房认购书”，并支付定金10万元，订购商城花园B4-5二层独立公寓（建筑面积258.83平方米，露台面积12.76平方米，私家花园472.89平方米），并约定房价款为838000元（包括房屋、露台、私家花园）。因该房的车库、道路等无法使用，祝晓莉向原商城分公司提出改建要求，得到原商城分公司负责人的同意，原商城分公司联系有关建筑公司对房屋进行了改建，具体为：房屋东南侧二楼露台加顶，一楼西南侧拼接车库，一楼南侧建门厅。施工过程中，原商城分公司派施工员设计了施工图并进行现场管理，祝晓莉则通过原商城分公司的施工员支付了相关费用。同年6月，搭建工程完工，6月19日，祝晓莉作为第三人王某的代理人与向原商城分公司签订了商品房购销合同，约定由第三人王某向原商城分公司购买商品房建筑面积共258.83平方米，露台12.76平方米，花园472.89平方米，总金额为784273元，另收露台建设费14902元，代收政府代收费38825元，6月23日，第三人王某向原商城分公司支付上述款项共计838000元。2000年10月，浙江绿城房地产开发有限责任公司（后变更登记为某房地产集团有限公司）收购了商城花园项目（包括原商城分公司的债权债务）并成立了浙江绿城房地产开发有限责任公司萧山分公司（无独立法人资格，其债权债务由申请人负担）。

　 上述事实，有申请人提供的行政复议申请书、案涉行政处罚决定书；被申请人提供的行政复议答复书、行政处罚事先告知书及送达回执、案涉行政处罚决定书及送达回执、现场笔录、现场照片、房地产测绘成果报告、询问笔录、(2002)上行初字第12号判决书、(2002)杭行终字第117号判决书、关于商城花园B4-5号别墅有关建设情况的复函、承诺书、原萧山市农村信用合作社联合社的函告、原萧山市城建房产开发有限公司商城分公司注销登记情况等证据证实。

　　本机关认为：根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）规定，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任”和第六条“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；…… ”的规定，被申请人具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为实施行政处罚的法定职权。

　　对于申请人提出的其并非行政处罚的适格对象问题。根据浙江省杭州市中级人民法院作出的（2002）杭行终字第117号《行政判决书》的认定，原商城分公司是案涉违建行为的法律责任主体，不因改建要求由第三人王某提出、改建费用由第三人王某承担而发生转移。本案中，原商城分公司、商城花园项目于2000年10月由申请人收购，约定所有债权债务由申请人承担，且原商城分公司于被收购后注销，故被申请人将其列为行政处罚的相对人，处罚对象适格。

　　对于申请人提出的法律适用问题。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法［2004］96号）中“三、关于新旧法律规范的适用规范”规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。”本案中的违法行为系违法建设行为，发生在《中华人民共和国城乡规划法》施行期间，搭建的违法建筑一直存续到2008年1月1日该法失效以及《中华人民共和国城乡规划法》开始施行之后，被申请人基于案涉违章建筑系“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的实际，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条第一款的规定，作出案涉没收违法建筑物的行政处罚决定并无不妥。

　　对于申请人提出的行政处罚已超过追诉时效问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定以及全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发［2012］20号）的答复，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。本案违法事实系案涉违章建筑违反规划管理规定的事实，该建筑虽于2000年建成，但建设行为带来的违反城乡规划的事实始终存在，故未超过追诉时效。

　此外，本案中，被申请人已履行了受理、调查、告知、决定、送达等程序，符合法律规定。

　　综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

　　维持被申请人杭州市萧山区综合行政执法局所作萧城法罚字［2019］第41003574号《行政处罚决定书》。

　　如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或者杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。

  杭州市萧山区人民政府        

                                                                                                                                                                                                                                                                                                           2019年9月3日