杭州市萧山区人民政府

 行政复议决定书 

杭萧复字〔2019〕第296号

申请人夏某。

　　被申请人杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处。

　　申请人夏某请求撤销被申请人杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处作出的限期自行拆除通知，向本机关申请行政复议，经补正，本机关于2019年12月2日立案受理。嗣后，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。现本案已审理终结。

　　申请人夏某称：申请人是萧山区信鸽协会会员，曾多次参加市区各大比赛取得优异成绩。该会员的鸽棚是经萧山信鸽协会审核同意后，于1988年5月1日后在其居住的屋顶上搭建的信鸽鸽棚，此鸽棚获得萧山市信鸽协会的上级单位萧山市体育局的批准同意。信鸽运动是国家体育总局认定的第73项合法体育项目，鸽棚符合《体育法》规定的体育设施标准，鸽棚的建立是得到当地体育部门认可后所搭建的合法专有结构物，也不存在侵权行为，符合最高院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过）:“为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释的第二条关于具有利用上的独立性，可以排他使用；业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权”的规定。故，申请人的鸽棚既不属于违法建筑也不存在侵权行为。此外，该鸽棚搭建于1988年，彼时搭建过程是合法的，政府机构也没有单位提出异议。信鸽的饲养也符合中华人民共和国市容环境卫生法第三十三条的相关规定。政府不能用现在的行政命令来规范多年之前的行为，也不符合法不溯及既往的原则。申请人是萧山信鸽协会会员，其鸽棚一直存续多年。萧山信鸽协会是非盈利组织社会团体，更是得到政府委托的信鸽运动管理机构，所以萧山信鸽协会批准的鸽棚等同合法的体育设施。因此申请人请求复议机关撤销萧山区人民政府城厢街道办事处于2019年10月25日作出的案涉限期自行拆除通知。

　　被申请人杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处答复称：一、作出的具体行政行为事实清楚、证据充分、适用法律正确。经调查，申请人在未经许可，没有职能部门审批手续的情况下，对位于城厢街道西河路郁家弄其居住的房屋露台违法搭建15平方米左右彩钢混房，属于违法建筑，依法应予拆除。信鸽协会不是建造审批的职能部门，不具备搭建房屋的审批职权。二、作出的具体行政行为程序合法。被申请人在充分调查的基础上，作出具体行政行为，被申请人向复议申请人发出限期拆除决定通知，目前尚未实施。综上所述，被申请人的具体行政行为是在充分调查取证基础上作出的，其认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，内容适当，请求复议机关依法予以维持，驳回申请人的复议申请。

　　经审理，本机关查明的事实如下：申请人居住于萧山区城厢街道西河路郁家弄，其居住的房屋露台有搭建用于饲养信鸽的鸽棚。2019年10月25日,被申请人向申请人作出限期自行拆除的通知,上面载明“因老旧小区改造的需要，同时进一步落实市、区两级‘三改一拆’关于违法建筑处置的要求，你处有15平方米左右彩钢混房等需要拆除。请于2019年11月1日前自行拆除，逾期街道将联合城管执法部门协助拆除”。申请人不服该通知，向本机关申请行政复议。

　　本机关另查明，申请人的案涉彩钢混房已拆除。

　　上述事实，有申请人提供的行政复议申请书、身份证复印件、房屋产权证（萧山市房权证城厢镇字第139065号）、案涉《通知》、杭州市萧山信鸽协会会员证、房产证复印件；被申请人提供的行政复议答复书、案涉《通知》复印件、要求拆除违章建筑联系单、照片等证据证实。

　　本机关认为：《浙江省行政程序办法》第五十二条第一款规定“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前,应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容,以及其享有的陈述权、申辩权”。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定“……作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”本案中,被申请人在对申请人拟作出不利决定却未保障其享有的陈述权、申辩权，充分听取当事人意见的情况下,作出了案涉通知，违法法定程序，属于程序违法。据此,依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定,决定如下：

　　撤销被申请人杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处于2019年10月25日向申请人夏某作出的限期自行拆除通知。

　　如不服本决定,可以自收到行政复议决定书之日起十五日内,依法向浙江省杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府        

2020年1月18日