杭州市萧山区人民政府

行政复议决定书

杭萧政复〔2022〕318号

申请人朱某。

被申请人杭州市萧山区浦阳镇人民政府。

第三人某物业服务集团有限公司杭州分公司。

申请人朱某不服被申请人杭州市萧山区浦阳镇人民政府作出的强制拆除行为，向本机关申请复议，本机关于2022年7月22日立案受理。嗣后，本机关向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内向本机关提交行政复议答复书及相关证据、依据材料等。因某物业服务集团有限公司杭州分公司与本案有利害关系，本机关依法追加其为第三人参加复议。2022年9月13日，本机关组织行政复议听证会，申请人，被申请人的行政机关负责人、委托代理人以及第三人的委托代理人参加听证。后本案延长办案期限三十日，现已审理终结。

申请人称：1.被申请人强拆行为程序违法：2022年7月15日，被申请人未通知申请人，未合法、全面、客观、及时开展调查，未采取合法手段、依照合法程序全面收集证据，即作出杭（萧山）浦责改通字【2022】07158号杭州市萧山区浦阳镇人民政府责令改正违法通知书，直接张贴在入户门旁。7月21日，被申请人未遵守法定程序，即组织强制拆除，被申请人作出行政处罚决定之前，未告知申请人拟作出行政处罚内容及事实、理由、依据，未告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，未听取申请人意见等等，违反法定程序。被申请人仅于2022年7月15日在申请人未在家时在住宅外墙上擅自张贴了责令改正违法行为通知书，该种文书送达方式不符合《中华人民共和国行政处罚法》和《浙江省行政程序办法》的要求，应视为未送达。被申请人未向申请人作任何通知便于2022年7月21日上午9时左右，强制拆除房屋砌墙，申请人未收到《强制拆除决定书》，未收到催告书，被申请人没有出公告，强制拆除前也未对拆迁过程制作财物清单、笔录等，被申请人在作出强制拆除行政行为前未依法履行催告程序，未给予申请人陈述、申辩的权利，被申请人违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。”另被申请人的行为也违反了《中华人民共和国行政强制法》第36条、37条、38条、43条、44条、50条、53条、54条及《浙江省行政程序办法》第5条、6条、49条、52条及《行政处罚法》第44条、45条、61条、62条、63条的规定。2.被申请人无违法建筑的认定权和强制拆除权，但强拆行为系被申请人作出的具体行政行为，申请人收到的责令改正违法行为通知书中，发文单位、加盖公章的单位均有且只有“杭州市萧山区浦阳镇人民政府”，强拆当日，现场有被申请人委派工作人员在场的事实，申请人拨打110报警，浦阳派出所出警阻止强拆事件的发生失败。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制的设定和实施作出了明确规定，实施行政强制行为必须有法律、法规的授权，被申请人所实施的行政强制行为，并没有法律、法规的明确授权，属于明显超越职权的违法行政行为，被申请人对房屋墙体实施强制拆除属于违法行政。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”被申请人违法强制拆除的事实发生后不能恢复，被申请人应采用支付赔偿金的方式对申请人进行赔偿。3.被申请人行政执法明显不当，申请人房屋所在的同一个物业管理区域内，存在相同情况的有近百幢住宅楼，早于申请人装修入住如1-15幢，20-24幢，65-100幢商品房住宅等与申请人有相同、相似或更甚的装修情况，均未收到被申请人的责令改正违法行为通知，也未发生强制拆除的情形，被申请人仅选择性地对申请人执行行政处罚通知，显失行政处罚的公正原则。4.被申请人适用法律、法规、规章不准确。申请人住宅装修已向萧山区住建主管部门和物业管理企业申报登记完成装修备案，住宅室内不存在违法变动房屋建筑主体或者承重结构的情形，未改变建筑外立面，申请人依法进行住宅室内住宅装饰装修活动，未侵占公共空间，未损害公共部位和设施，依据《浙江省物业管理条例》第五十八条所称共用设施设备，是指物业管理区域内属于全体业主或者单幢物业的业主、非业主使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道等。《物业管理条例》作为国务院制定的行政法规，法律位阶高于部门规章的《住宅室内装饰装修管理办法》，亦未对直接利害关系业主合理使用毗邻部位作法律处罚规定，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条不应认定为侵权。依据《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《杭州市违法建筑建设行为处理实施意见》第二条、第三条，证明申请人没有违法建设行为。5.被申请人未依法开展立案、调查等行政程序，作出具体行政行为前未向申请人作任何通知，证据亦未有申请人的确认，案件事实不清楚、证据不充分。物业公司不具有行政主体资格，强拆现场有被申请人委派的工作人员，申请人有理由相信是被申请人作出的强拆行为，被申请人系案涉强拆行为的实施主体，相应的法律责任应由被申请人承担。综上，被申请人作出的具体行政行为存在主要事实不清、证据不足、适用法律依据错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、具体行政行为明显不当的情形，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十四条、第五十一条等，行为违法，给申请人造成了损失，申请人依法请求确认被申请人所作强制拆除行政行为违法，并责令被申请人支付强拆赔偿金23887元。

被申请人答复称：一、据被申请人调查核实，本案基本事实如下:申请人系杭州市萧山区浦阳镇某小区**幢***室房屋所有权人，该幢房屋楼顶隔热层作为公共区域，非申请人个人财产。申请人在未经公共区域其他共有人同意的情况下，对该隔热层擅自施工(加砌墙体隔断并封堵阁楼门)。小区其他业主在发现申请人违规使用隔热层的情况后，通过市长热线、数字城管等途径进行举报，小区物业服务中心多次与申请人沟通，要求停止实施侵权行为。在各方沟通未果的情况下，被申请人为协助处理小区内公共区域违法搭建一事，向申请人发送《责令改正违法行为通知书》。后小区物业服务中心组织人员将申请人擅自施工部分墙体隔断予以拆除。二、根据杭州市萧山区推进“大综合一体化”行政执法改革实施方案，被申请人对于申请人在公共区域进行违法搭建享有管辖权。根据《浙江省综合行政执法条例》《浙江省加快推进“大综合一体化”行政执法改革试点工作方案》等规定，对于在小区公共区域进行的违法搭建行为，被申请人具有管辖权。三、被申请人虽然作出案涉《责令改正违法行为通知书》，但并未实施案涉违法搭建的拆除行为，并非本案适格的被申请人。被申请人作出《责令改正违法行为通知书》后，小区物业基于小区物业管理职责，组织人员实施拆除，被申请人并未参与，故被申请人并非本案适格主体，本案也不属于行政复议的受案范围，依法应当驳回申请人的复议申请。基于此，被申请人也不具有所谓“拆除前的催告、公告、制作财务清单等义务”。事实上，被申请人作出的《责令改正违法行为通知书》也未对申请人的实体权利义务造成影响，该《责令改正违法行为通知书》将逾期未改正的后果表述为“将依法处理”，并未明确申请人不及时拆除非法隔断的法律后果，在程序上不具有终局性质，在内容上不会导致案涉隔断被强制拆除。同时，由于《责令改正违法行为通知书》不属于作出对申请人不利的行政执法决定，故被申请人无需书面告知申请人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。四、案涉被拆除墙体隔断系违法搭建于公共区域，小区物业予以拆除，是基于小区物业管理实施的民事行为。申请人擅自在小区公共区域进行搭建，侵占公共空间，损害了其他业主的合法权益，不属于法律规定的业主基于对专有部分的合理需要，无偿利用共有部分的情形，小区物业予以拆除，属于正常履行物业管理职责。五、不论案涉搭建是否系被申请人拆除，因系在公共区域内实施的违法搭建，不属于《国家赔偿法》第二条规定的可以取得国家赔偿的情形。综上所述，被申请人并未对案涉违法搭建实施拆除行为，本案不属于行政复议的受理范围，请求复议机关查明事实，驳回申请人的复议申请。

第三人陈述称：申请人搭建的建筑物是由物业公司拆除的。

经审理，本机关查明的事实如下：申请人系杭州市萧山区浦阳镇某小区**幢***室房屋所有权人。因申请人在该幢房屋顶楼隔热层搭建墙体，被申请人于2022年7月15日向申请人发出杭（萧山）浦责改通字[2022]07158号《责令改正违法行为通知书》，责令申请人于2022年7月20日24时前恢复建筑结构、拆除隔断、清除垃圾，并及时反馈整改情况和接受复查，逾期未改正的将依法处理。2022年7月21日，申请人在顶楼隔热层搭建的围墙被拆除。申请人不服，向本机关申请复议。

上述事实有申请人提供的行政复议申请书、变更行政复议请求申请书、赔偿清单、备案通知书、国有土地上房屋装修备案申请表、洋房外部空间整改承诺书、装修材料清单、付款凭证、误工费字据、《责令改正违法行为通知书》、电话记录截图、聊天记录截图、不动产权证书、监控视频，被申请人提供的行政复议答复书、隔热层示意图、现场搭建照片、物业公司的《整改通知书》及本机关制作的听证笔录等证据证实。

本机关认为：本案的争议焦点为：一、拆除案涉墙体的行为主体是否为被申请人；二、拆除案涉墙体的行为是否合法；三、被申请人是否应当承担行政赔偿责任。

一、拆除案涉墙体的行为主体是否为被申请人。经查，被申请人于2022年7月15日对申请人发出《责令改正违法行为通知书》，责令申请人于2022年7月20日24时前整改，逾期未改正的将依法处理，2022年7月21日案涉墙体被拆除，根据在案证据可以证明案涉墙体被拆除时被申请人的工作人员在现场，故可以认定拆除案涉墙体的行为主体为被申请人。

二、拆除案涉墙体的行为是否合法。被申请人未提供证据证明其拆除墙体得到了申请人的同意，故其拆除行为属于行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，被申请人强制拆除案涉墙体缺乏依据。鉴于该强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认被申请人的强制拆除行为违法。

三、被申请人是否应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 据此，获得行政赔偿需以合法权益受到损害为前提。《物业管理条例》第五十条第一款规定：“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。”该条例第六十三条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：（一）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；（二）擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元以下的罚款。”《浙江省物业管理条例》第四十三条规定：“禁止下列损害公共利益的行为：（一）违法改变房屋承重结构；（二）违法搭建建筑物、构筑物；（三）擅自改建、占用物业共用部位；（四）损坏或者擅自占用、移装共用设施设备；……”该条例第五十八条规定：“本条例所称共用部位，是指物业管理区域内属于全体业主或者单幢物业的业主、非业主使用人共同使用的公共门厅、楼梯间、电梯间、管道井、设备间、过道、值班保安室、公共停车位、房屋承重结构、户外墙面、屋面和道路、场地、绿地等部位。”本案中，申请人在其房屋产权套内面积范围外的案涉楼顶隔热层处搭建围墙的行为，违反了上述《物业管理条例》及《浙江省物业管理条例》的相关规定，系违法搭建，故对其赔偿请求本机关不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定如下：

确认被申请人杭州市萧山区浦阳镇人民政府拆除案涉墙体的行为违法。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向浙江省杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

杭州市萧山区人民政府

2022年10月14日